摘要：继续履行合同项下于破产申请受理前已发生的债务是否应纳入共益债务的范畴，在理论学说、司法实践及域外立法三方面均有不同的观点，认定为共益债务者有之，认定为普通债权者有之。从学理、实践及外国立法的正反观点入手分析认定：该等债务不符合共益债务的特征，认定为共益债务有违公平清偿原则，还将会增加继续履行合同的成本，不利于重整程序的推进。基于各种利弊的分析，应认定为破产债权——这并不违背合同的不可分性，也并未破坏当事人“合意”。

关键词：破产前债务;利弊分析;普通债务

中图分类号：D922.291.92文献标识码：A文章编号：CN61-1487-（2020）14-0098-03

一、继续履行合同项下已发生债务是否属于共益债务的理论争议

（一）认定为共益债务的理论学说、司法案例及域外立法

1.理论学说有学者基于继续履行合同的整体不可分性及债务人

财产增值的原理，倾向于将继续履行合同项下债务人一方未履行完毕的债务认定为共益债务。为了维系继续履行合同的不可分性，避免人为破坏继续履行合同中双方当事人的合意，应当将破产申请受理前的对待给付债务认定为共益债务。即使在某些继续履行合同中存在着看似可分割的情形，基于继续履行合同中当事人持有量多价低的朴素交易观念，继续履行合同分割后势必造成标的物价格的波动，因为合同被人为分割后，按照通常交易惯例，很难要求继续履行合同相对人再接受分割前继续履行合同的原定价格，如若继续履行合同的标的物数量、价格条款不能得到纠正，对交易相对方而言很难谓之公平合理。且从破产管理人秉持审慎管理破产财产的视角来看，若破产管理人选择继续履行合同的话，该履行行为亦有助于破产财产的增加。即使继续履行合同项下产生的所有债权得以通过共益债务的方式优先得到清偿，将导致对后顺位的普通债权人造成了不公的局面，但是该种不公产生的前提是可能使破产财产得到增值，进而使后顺位的普通债权人从增值的破产财产中受益，故有理由相信后顺位的普通债权人是有意愿承受该种不公待遇的。但是，也应当注意到，该种一律以共益债务进行清偿的做法，既在主观上具有偏袒清偿的嫌疑，也在客观上增加了合同继续履行的成本，同时在一定程度上有悖于我国破产法中公平清偿的最终目标。但是，衡诸利益得失，该学者还是认为，若破产管理人选择继续履行合同，债务人未履行的对待给付债务应认定为共益债务为宜。

2.司法案例

（1）（2015）保民四终字第162号一案，裁判要旨认为，我国破产法并没有明确对债务做分割性的排除，故当破产管理人决定继续履行合同时，该合同产生的对待给付债务，无论发生在破产程序启动前还是之后，均应视为共益债务，在清偿的时候应优先于普通债权人得到清偿。

（2）（2016）苏12民终2740号一案，裁判要旨认为，我国破产法明确规定了继续履行合同项下所产生的对待给付债务为共益债务，且该债务是否具有可分性没有明确予以排除。所以当合同继续履行时，基于合同整体的不可分性考虑，无论债务产生的时间是否在破产程序启动的前后，均应作为共益债务处理。

3.域外立法

（1）美国《破产法典》11USC§365（b）（1）（A）规定：“管理人选择承担对待履行合同后，债务人根据租约或合同承担的义务将成为破产财产的义务（所有根据合同和租约于破产申请前后产生的债权都享有作为管理费用的优先权）”。根据该条的逻辑推断，破产管理人在承担继续履行合同项下的对待给付义务后，破产管理人即成为合同的相对方，假设破产管理人在履行合同时产生了相应的费用，该费用依法享有优先受偿权。

（2）联合国国际贸易委员会《破产法立法指南》第126规定：“无论对合同的延续履行或否决采取什么规则，都有必要将破产管理人的权力限于针对整个合同的范围，以免出现破产管理人有选择地履行合同的某些部分而拒绝其他部分的履行。”該条虽然没有明确指出继续履行合同项下于破产申请受理前已发生债务属于何种性质，若假设该部分债务只能以破产债权的方式申报，则必然导致破产管理人认为选择对待给付债务的某些部分，故可以从反面推定该条认为继续履行合同项下于破产申请受理前已发生的债务属于共益债务，应当优先受到清偿。

（二）认定为普通债权的理论学说、司法案例及域外立法

1.理论学说

（1）有学者倾向于将继续履行合同项下于破产申请受理前已为给付部分所产生的相对人的对待履行债务作为普通债权进行清偿。继续履行合同项下相对人部分履行的，若破产管理人选择继续履行该合同的，尚未履行的部分在相对人完成对待给付义务后，该部分应当认定为是共益债务，此在法律及实践层面均无争议。有争议的是关于已履行部分性质的认定，根据我国破产法第42条第1项的规定，人民法院受理破产申请后，因管理人或者债务人请求对方当事人履行尚未履行完毕的对待给付义务，为共益债务。若从反面来解释该条，则破产申请之前已履行合同所生债权人的对待履行债务应作为普通债权来处理。故该条明显存在不当与歧义，一是用词存在歧义，可能导致将债务扩张理解为破产管理人请求对方当事人继续履行合同而产生的新的债务比如差旅费等。相对德国破产法第55条第1款第2项的规定“为破产财团利益而得被要求履行的部分或必须在破产程序开始之后的实际履行的部分为限”，该规定更具体明确且更具实践操作性;二是将该第1项设置为我国破产法第42条规定的法院受理破产申请后发生的共益债务的子选项并不合适，毕竟在破产申请受理后尚未履行完毕的继续履行合同早在破产受理申请前已成立生效且产生了相对应的债权债务，合同债务产生的原因不能归因于破产管理人或者债务人的选择本身。

（2）也有学者同样认为，继续履行合同在破产申请受理后尚未履行完毕的，若债权人可以就破产受理程序前已获对待给付部分享有优先受偿的权利，则必然减少破产财产的总量，这对于其他普通债权人无疑是不公平的。另外，基于对我国合同法第72条第1款、第165条

和第166条的分析，对于合同的履行我国实际上也是采用履行可分割理论，若将该理论运用至破产法中，并非将合同分割为破产申请受理前的合同和破产申请受理后的合同，也并非人为粗暴地将破产申请企业与合同相对方在破产受理前所订立却破产程序开始后尚未履行完毕的合同一分为二。继续履行合同的可分割性指的是合同履行行为的可分割，而非分割继续履行合同本身。在破产管理人选择继续履行合同的情况下，应当将继续履行合同的债务人所未为对待给付的部分认定为普通债务，这也是我国破产法第42条应有之义。

2.司法案例

（1）（2018）浙民终421号一案，裁判要旨认为，共益债务是破产申请受理后为了全体债权人利益而产生的债务。虽然案涉的债务在破产申请受理之前已经实际产生，但是案涉债务所对应的对待给付义务使债务人的财产在客观上有所增加和保有。但结合具体的案情，没有证据能够证明案涉债务产生的时候，合同当事人在主观上有使全体债权人获得利益的意思表示，故案涉债务的产生并非为了全体债权人的利益。案涉债务是否系共益债务仍需遵循合同当事人对债务问题作出的事前意思表示，若当事人没有明确作出案涉债务是否为了全体债权人利益的意思表示，则将破产申请受理前以为给付部分所生的对待履行债务认定为普通债务亦不会导致当事人权益明显失衡。

（2）（2017）辽02民初472号一案，裁判要旨认为基于债权平等的原则，共益债务须发生在受理破产申请受理之后。在继续履行合同中，于破产申请受理之前就已经履行完毕的对待给付义务所生的相对人的债务，不能认定为共益债务，否则会构成优惠清偿，对其他债权人不公平。共益债务并非为了个别债权人的利益，而是必须为了全体债权人的利益。破产申请受理前债务人已负担的对待给付债务仅是相对人的个别利益，不能列入共益债务的范畴，如将其归入共益债务，不仅不符合共益债务的性质，更违反了债权平等这一基本原则，使破产申请受理之前的债权处于不平等地位，若使该继续履行合同项下的债权获得优先受偿的权利，则势必破坏了我国破产法公平清偿的原则。

3.域外立法

根据德国破产法第105条的规定：“所负担的给付可以分割并且对方当事人在破产程序开始时已部分履行其所应为之给付的，该对方当事人即以其已给付部分数额所享有的对待给付请求权而为破产债权人，即使破产管理人对尚未履行的那部分仍要求履行亦如此。对方当事人无权因其对待给付请求权未受履行而要求从破产财产中返还在破产程序开始前已转移至债务人财产的那部分给付”。该条将破产程序开始前已负担的对待给付认定为破产债权而非共益债务，若将该部分对待给付认定为共益债务，必然导致该部分债权获得优先于普通债权人的优先受偿地位，显失公平。

二、本文观点：应认定为破产债权——基于利弊分析的视角

（一）该等债务不符合共益债务的特征，认定为共益债务有违公平清偿原则

根据我国破产法第42条之条文释义，共益债务是指破产程序开始后为了全体债权人的共同利益而负担的非程序性债务。由此可见，第一，共益债务的范围仅限于破产申请受理之后的债务，破产申请受理前发生的债务不属于共益债务;第二，共益债务的产生是基于全体债权人的共同利益，而不是个别债权人的利益。故继续履行合同项下于破产申请受理前已发生的债务不符合共益债务的特征。其一，该等债务发生于破产申请受理之前，与其他破产债权并无二致，此时若仅因管理人选择继续履行便将其认定为共益债务，不免会构成偏袒清偿，对其他债权人不公平，可能会引发其他债权人的异议，不利于破产程序的顺利推进。其二，继续履行合同项下于破产申请受理前已发生的债务仅与合同相对方的个别利益相关，与全体债权人的利益无关，此时若将该等债务认定为共益债务优先清偿，将与破产法设立共益债务的立法意旨背道而驰。

（二）认定为共益债务将会增加继续履行合同的成本，不利于重整程序的推进

我国破产法明确规定破产费用和共益债务应由债务人的财产清偿。故用于清偿共益债务的是债务人的财产，而将继续履行合同项下于破产申请受理前已发生的债务认定为共益债务，即使得管理人选择继续履行此类合同就必须承担随时（优先）清偿该等债务的义务，与将该等债务作为普通债权（打折清偿）相比，该种处理方式将会增加继续履行合同的成本，清偿该等债务将会耗费更多的债务人财产，存在变相削弱破产财产的情形，与破产法促进债务人财产保值增值的立法目的相违背。其次，该条虽规定了破产费用和共益债务偿付的随时清偿原则，亦即“随时发生，随时清偿”的原则，这些费用和债务的清偿既无须债权申报，也无须等待清算分配的到来。但是在破产重整司法实践中，债务人在进入破产程序时通常已经资不抵债，缺乏充足的现金流来偿还债务，此时并不具备随时清偿共益债务的条件，故通常由战略投资人以现金出资的方式来清偿共益债务。很显然，继续履行合同项下的共益债务越多，就意味着战略投资人需要投入现金越多，此时，战略投资人很有可能基于破产法第42条第1项的歧义规定，对管理人将继续履行合同项下于破产程序开始前已发生的债务认定为共益债务的做法提出异议，进而增加管理人与战略投資人谈判的难度，不利于重整程序的顺利推进。最后，即使战略投资人并未就该种处理方式提出异议，但是在其投入资金固定即可偿债资金固定的情况下，继续履行合同项下存在越多的共益债务，则势必导致后顺位的普通破产债权所能获得的清偿资金越少，普通破产债权的清偿比例就越低，不置可否，该情形下普通债权组有更大的可能性对重整计划草案投反对票

（三）认定为破产债权并不违背合同的不可分性，并未破坏当事人“合意”

将继续履行合同项下破产申请受理前产生的债务和破产申请受理后产生的债务区分处理的方式并不违背合同的不可分性，也并未破坏当事人“合意”。主要理由如下：首先，在合同给付可分割的情况下，将继续履行合同项下的债务区分处理的做法分割的仅是合同的履行行为，而不是合同本身，即并不是将原合同分割为破产申请受理前的合同和破产申请受理后的合同，从本质上说并未改变双方的债权债务关系，也未改变债务人欠付债权人的具体金额，改变的只是债权人根据破产程序中的清偿率实际受偿的金额，本文认为这不足以构成对原合同的分割，与合同的不可分性无关，这仅是破产法项下对债务清偿的不同安排，是在债务人破产程序下债权人应当承担的不利后果和商业风险。其次，区分处理的方式不会违背合同订立的目的，不会破坏当事人的“合意”，从整体上来看，合同相对方并没与处于绝对不利的地位，也没有违背“量多价低”的交易原则，而且将破产申请受理前产生的债对待给付认定为破产债权，是在破产法项下对债务清偿环节的安排，不涉及债权债务成立环节，与合同项下标的物本身的对价无关。因此，不能说破产法上对债务清偿方式的区分改变了合同的“合意”本质。

结语

无论从共益债务的特征、履约成本亦或合同的不可分性方面考虑，都不宜将继续履行合同项下于破产申请受理前已发生的债务视为共益债务。

参考文献：

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[5]王卫国.破产法精义[M].法律出版社，2007.

作者简介：张珏（1987—），男，汉族，上海人，单位为上海市浦东新区人民法院，研究方向为破产法。

（责任编辑：董惠安）