唐艳

摘要：

从文义解释、历史解释、体系解释的法解释角度，以及从法政策角度，《商标法》第48条中“用于识别商品来源”应解释为不带地域范围限制的纯目的条款。定牌加工中加工人貼牌行为的目的为交付工作成果、获得加工报酬，不能享受商标带来的价值和收益，不具有将商标用于识别商品来源目的，不构成商标使用;定作人委托贴牌行为属于生产行为，具有将商标用于识别商品来源目的，构成商标使用，其在“两同情形”构成商标侵权行为，除非能以先用权进行违法阻却抗辩。如果定作人构成直接侵权，则对加工人应视其是否履行必要注意义务及相关义务，判断其是否构成间接侵权责任，具体适用标准建议创设性引入间接侵权中的红旗标准和避风港规则进行漏洞补充。定牌加工中对不同主体进行区分并赋予不同法律后果，可克服诸多弊端，达到既保护合法正当的定牌加工贸易，又保护境内商标权人合法权益的良好效果，也符合权责一致性原则，公平且正当。

关键词：定牌加工;商标使用;间接侵权;帮助侵权

中图分类号：DF522文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2020.02.10开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

一、问题的提出

在国际贸易全球化分工的背景下，我国作为制造业大国，涉外定牌加工①引发的商标侵权纠纷由来已久，至今仍争议较大。其法律问题在于：涉外商标权人授权、委托我国企业将其境外商标同时也是与我国商标权人相同或近似的商标贴附于加工商品之上，并将商品全部出口销往境外，该贴牌行为是否构成商标使用以及在未得到许可的情形是否侵犯我国商标权人的商标专用权。对该问题的认识，我国法院系统存在着不断深化的过程，有学者总结为其态度发生了从认为“侵权”到“个案认定”到“不侵权”的转变。参见黄晖、冯超：《定牌加工商标侵权问题辨析》，载《电子知识产权》2013年第6期，第42-51页。综观诸案，法院认定定牌加工中贴牌行为不构成商标使用、不构成侵权的主要理由有：贴牌是对产品而非商品的物理性贴附、贴附的为标志而非商标;参见PRETUL案[（2014）民提字第38号]判决书。全部用于境外销售，在我国境内不具有识别商品来源的功能; 参见东风案 [（2016）最高法民再339号] 判决书。未造成市场混淆且未对被告造成影响和损失; 参见香港鳄鱼恤案[（2010）浦民三（知）初字第146号]判决书。不在商品的流通环节，不能发挥商标的识别功能; 参见无印良品案[（2012）行提字第2号]判决书。等等。

对此，法学界批判的声音也不断，一种观点认为定牌加工中贴牌行为构成商标使用，但不构成商标侵权行为，即认为不构成侵权行为是因为不具有混淆可能性而不是因为不构成商标使用;参见罗晓霞：《涉外定牌加工商标侵权纠纷法律问题探讨——兼评商标法第57条》，载《法学杂志》2019年第5期，第68-73页。另一种观点认为，贴牌行为构成商标使用也构成商标侵权行为，批判以“注意义务”作为侵权判定的方式，改变了通常侵权的认定方法。

参见孟斌：《对定牌加工中以注意义务判定侵权方式的反思》，载《中华商标》2017年第8期，第82页。这些批评观点的核心在于认为贴牌行为构成商标使用，主要理由有：贴牌行为最终目的就是为了识别商品来源，参见罗晓霞：《涉外定牌加工商标侵权纠纷法律问题探讨——兼评商标法第57条》，载《法学杂志》2019年第5期，第75页。从生产到出口环节较多，很难监控这些产品是否最终出口境外;参见黄晖：《商标法》，法律出版社2005年版，第116页。在代购、全球购的背景下，纯出口商品也未必不能接触中国消费者;管育鹰：《定牌加工与商标权的保护》，载《经营管理》2008年第21期，第32页。定牌加工仍属于具有营利性质的商业活动的范畴，张伟君、魏立舟、赵勇：《涉外定牌加工在商标法中的法律性质——兼论商标侵权构成的判定》，载《知识产权》2014年第2期，第33-39页。等等。

笔者认可加工人的贴牌行为不构成商标使用及商标直接侵权的结论，但不否认法学界持定牌加工构成商标使用和商标侵权论观点的论者的一些批评意见是有道理的。基此，笔者将以更严谨的态度重新审视定牌加工中贴牌行为的法律性质及商标侵权判定，在此过程中将对司法实践中出现的一些不妥之处与之商榷，也吸收法学界一些有价值的批判、厘清一些似是而非的观点，并试图从主体区分的视角提出一些新观点，且通观全局检视各种可能案型中法律适用结果的妥当性，以期为司法实践提供一些智识支持。

二、《商标法》相关法条的法律解释

法律适用之前，首先需要“选择从事法律判断及形成终局案件事实之基础的法条”。

[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第163页。对于定牌加工商标侵权问题，现行《商标法》第48条《商标法》第48条规定为：“本法所称的商标使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”关于商标使用的界定以及第57条第1、2款关于商标侵权之规定，当为可能适用的法条，且第48条为第57条第1、2款适用的前提，所以尤为重要。

（一）第48条的法律解释

1.产品与商品、标志与商标

最高人民法院在“PREPUL案”参见PRETUL案[（2014）民提字第38号]判决书。中，将定牌加工中加工人的贴牌行为认定为“在产品上贴附标志”的行为，由此作为否定其构成“商标使用”的理由之一，由此引发对商标法第48条商标使用定义中对“商品”与“产品”、“商标”与“标志“等概念进行法律解释的必要。

第48条将商标使用定义为“将商标用于商品、商品包装……”其使用的是“商品”而非“产品”，是“商标”而非“标志”。从文义解释及反对解释反对解释，指依法律条文所定结果，以推论其反面之结果。梁慧星：《民法总论》，法律出版社1998年版，第284页。的角度，意味着，如果只是将标志（而非商标）贴附于产品（而非商品）上或贴附于产品包装（而非商品包装）上，则不构成商标使用。《现代汉语词典》中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》第6版，商务印书馆，2012年版，第1136页。中商品的定义为：“为交换而生产的劳动产品。具有使用价值和价值。” 产品的定义为：“生产出来的物品。”同前注，第142页。可见，产品是包含商品的上位概念。商品除了具有产品的一般属性，还包括两个特征：其一，具有交换的目的，其二，劳动的产物。而对于商标与标志、标识或标记的区别，吴汉东教授曾专门做过区分： “商标不是一般意义上的商业标记，而是用以确定商品或服务来源的商业标记，具有独特的法律属性。”商标除了具有标志的一般属性外，还具有以下两个特征：其一，“商品或服务”是商标的核心，任何一个具有法律意义的商标，必须与某种特定的商品或服务结合在一起;其二，只有当一个标记与特定的使用者联系在一起时，它才有可能成为具有法律意义的商标。吴汉东：《知识产权基本问题研究》第2版，中国人民大学出版社，2009年版，第341页。

根据上文的文义解释，很明显，加工人加工产品并非为了收藏或自用，而是要依照定牌加工合同的约定，将工作成果交付给定作人，以换取加工报酬，无疑具有交换的目的，该产品凝结了加工人的劳动，具有使用价值和价值，所以应当属于商品。关于标志，加工人按照定作人的要求将特定的标志贴附于其加工的商品上，而该商品是按照定作人的要求定作加工的，是特定化的，所以，该标志是与特定的商品结合在一起的，也是与商标使用者——定作人（定作人是真正的使用者，笔者在下文中会更详细地论述）联系在一起的，当然是具有法律意义的商标。由此，笔者认为最高人民法院将定牌加工中加工人的贴牌行为认定为“在产品上贴附标志”的行为来否定其构成“商标使用”，理由是不能成立的。

2.地域范圍限制

在“东风案”一审判决中，法院认为商品全部用于境外销售，在我国境内不具有识别商品来源的功能，不构成商标法意义的商标使用行为。参见东风案 [（2016）最高法民再339号] 判决书。虽然该案后来经过二审及再审，已被改判，但该观点很有代表性，值得探讨。从法律解释的角度，可将问题总结为《商标法》第48条“用于识别商品来源”是否应增加地域范围限制，理解为在我国境内发挥了识别商品来源的功能或用于在我国境内识别商品来源。笔者认为该论述理由也是不能成立的。

持该观点者认为这是商标权的地域性所决定的。其实不然，地域性是指知识产权的效力只限于本国境内，知识产权不具有域外效力。参见王迁：《知识产权法教程（总论）》，中国人民大学出版社2009年版，第11页;吴汉东：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2009年版，第24页;郑成思：《知识产权法》，法律出版社，1997年版，第19页。具体到定牌加工案件类型，意味着境外定作人仅在境外注册而未在我国注册的商标在我国不能获得商标专有权的保护，而定牌加工案中的原告在我国经商标注册获得的商标权是受我国商标法保护的。地域性的要求并不意味着可以想当然地给任何法条的适用添加地域限制，进行法律解释时是否应添加地域限制理解得具体问题具体分析。

首先，从法律解释维度，第一，从文义解释角度，“用于识别商品来源”中“用于”表示该行为的目的，“识别商品来源”指向目的本身，该法条从文义解释可理解为：前面所描述的具体行为模式，包括贴附商标、将商标用于广告宣传、商业活动等，具有识别商品来源的目的，而非其它目的，比如行为人将商标贴附于商品用于自行欣赏、收藏就不构成商标使用。第二，从历史解释角度，2013年《商标法》修改之前，对商标使用做出界定的是当时的《实施条例》第3条，只有行为模式的规定，无目的限制。2013年《商标法》修改，一方面将《实施条例》的规定升级为法律的规定，另一方面增加了“用于识别商品来源”的目的条款，主要是为了避免对商标使用的适用扩大化，立法在此并未增加地域限制，而其实在当时定牌加工纠纷已由来已久，我国立法应是有意为之，因为立法需着眼于全局，并非单一案件类型。第三，从体系解释的角度，根据《商标法》第57条第1、2款，未经许可的商标使用，在同一种商品上使用与注册商标相同商标的情形（以下简称“两同情形”）无需考虑混淆可能性即构成侵权，对于两同情形，混淆可能性是否需要考量，学界和司法界存有争议，笔者在下文中有具体论述，为论述需要，在此先采用笔者论证后的结论。非两同情形还需具备混淆可能性要件才能构成侵权，混淆可能性需要考虑中国境内的相关公众是否有可能对商品来源产生混淆、误认，这就意味着商标使用的认定上无需重复考虑“中国境内的相关公众”是否实际识别或能够识别，否则在两同情形则会导致适用条件相互抵触，非两同情形叠床架屋，徒增困扰。

其次，从法政策维度，假定采用地域限制理解，那么就意味着商品全部出口境外，在中国境内未发挥识别商品来源功能的商标贴附行为都不构成商标使用。如果这能够成立，将会发生以下一些不利的后果。一方面，我国纯出口型企业便可假冒我国境内任何商标权人的商标，贴附于相同商品之上，因为纯出口而被认为在中国境内未发挥识别来源功能，不构成商标使用，由此不用承担商标侵权责任。该出口型企业便可以堂而皇之地将这样的假冒商品出口至其他法域，尤其是我国商标权人未在其注册、获得商标专用权保护的法域。而对这样搭载我国商标权人商誉便车（如高仿品），或可能有损我国商标权人商誉（如伪劣品）的行为，我国合法的商标权人将无法通过法律途径在假冒生产的源头将其禁止。而在如今全球购的模式下，这些商品很有可能返销回到中国或其他市场，冲击国内商标权人的正常销售市场——国内或国外市场，因搭载商誉便车，售价可能低于正品，挤占商标权人市场。并损害消费者利益。 对于消费者而言，可能根本无法辨识究竟是正品还是假货。而商标权人如果不能在制造假冒产品源头维权，任由其泛滥，中国制造将可能成为假货制造来源地。目前在网络购物中，大量的海淘、全球购中已经出现将中国制造的假冒产品销往海外，再从海外回购至中国境内，通过海外真实购物的发票、照片欺骗我国消费者的案例，所以对该种案型不能不予以重视。

目前更多的电商平台全球购售卖假冒产品是通过快递伪造货物发出地，笔者上文提及的情形存在但尚不普遍，是由于目前海关执法仍是将上述假冒产品认为属于侵权产品予以扣押，但如果真的持“地域限制解释”，将纯出口的产品在出口环节理解为未在我国境内发挥识别商品来源作用，不认为构成商标使用和商标侵权，则海关将无理由对其扣押，上文提及情形将会大量发生。

另一方面，我国纯出口型企业，将自行生产的贴附了自有品牌、已注册商标的商品全部出口，将不构成商标使用，由此商标将因连续三年无正当理由《商标法实施条例（2014）》第67条规定，下列情形属于商标法第49条规定的正当理由：不可抗力;政府政策性限制;破产清算;其他不可归责于商标注册人的正当事由。从中可以明确，纯出口不包含也不可能被解释为包含在正当理由中。未使用而被撤销（以下简称“撤三”），而一旦商标被撤销，多年来在其上累积的商誉便荡然无存！而且这也将与商标法设立撤三制度是为打击商标囤积的立法目标背道而驰，将打击面殃及无辜的实质上积极使用商标并在我国实际经营、诚信经营的企业。更为严重的后果是，该商标被撤销之后，国内其他主体便可将该商标予以注册，这样一来，原商标权人的产品就可能因商标侵权在国内被海关扣留，而无法走出国门、开拓全球市场。参见黄汇：《公共政策衡量视角下商标权地域性原则的突破》，载《人民法院报》2015年7月29日第7版。

再者，海关执法也将造成困扰。纯出口企业生产假冒商品因未在中国境内发挥识别来源功能，不构成商标使用及商标侵权，这些商品出口时，我国海关不能对其扣押;而非纯出口企业生产的假冒商品，即部分用于境内销售、部分用于出口境外，因在中国境内发挥了识别功能，则构成商标使用及商标侵权，海关需对其扣押。这何其荒唐！而且海关执法时得检查被执法企业假冒产品是纯出口还是半出口，以便区别对待，这更加荒唐！

而如果不采用地域限制理解，以上不合理的后果都不会发生。第一种情形将构成商标使用及商标侵权;第二种情形将构成商标使用，商标不会因撤三制度而被撤销;第三种情形海关则没必要做无谓区分。

所以，无論从文义解释、历史解释、体系解释的法解释角度，还是从法政策角度，《商标法》第48条“用于识别商品来源”只能理解为不带地域范围限制的纯目的条款。

（二）第57条第1、2款的法律解释：混淆可能性探讨

未经许可的商标使用是否一定构成侵权？是否需要考虑混淆可能性？“PRETUL案”参见PRETUL案[（2014）民提字第38号]判决书。中，一审法院区分了加工人的两种贴牌行为——对相同商标和近似商标赋予了不同的法律后果，认为“PRETUL”商标属于与原告商标不相同的商标，因用于出口，国内消费者没有发生混淆的可能，不构成近似，不构成侵权;“PRETUL及椭圆圆形图形”商标的贴牌行为属于在相同商品上使用相同商标，不考虑混淆可能性，直接认定构成侵权。笔者对此表示认同。

其实，我国《商标法》在2013年修订之前，彭学龙教授曾专门撰文呼吁：以“混淆可能性”为基准重构商标侵权规范和审查规则。彭学龙：《论“混淆可能性”——兼评〈中华人民共和国商标法修改草案〉（征求意见稿）》，载《法律科学》2008年第1期，第130页。因为修订之前的《商标法》在侵权责任认定时是根本不考虑混淆可能性的。而混淆可能性作为商标侵权的要件，最典型的有三种立法模式：在美国商标法中，混淆可能性是“判定商标侵权与否的唯一标准”;参见李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第298页。而欧盟立法例，则在相同商品或服务上使用相同商标，并不要求混淆可能性，就可以判定为商标侵权，而对于其他商标侵权行为，才需要考虑混淆可能性。胡滨斌：《定牌加工商标侵权认定若干问题之反思——以“无锡艾弗公司诉香港鳄鱼恤公司”案为例》，载《交大法学》2015年第3期，第174页。TRIPs则针对两同情形规定了“推定存在混淆可能性”。TRIPs 第16条第3项规定：“在对相同货物或服务使用相同标记的情况下，应推定存在混淆可能性。”但既然是推定，理论上一般认为在反面的证据充分时，推定是可以推翻的。 我国《商标法》2013年修订版第57条第1、2款与欧盟《协调成员国商标立法89/104/EEC一号指令》第5条第1款（a）、（b）项的立法用语具有极大相似性，

王太平、卢结华：《欧盟商标法上侵犯商标权的判断标准》，载《知识产权》2014年第11期。可以认为我国《商标法》2013年修订是主动选择欧盟立法例的结果，也即两同情形判定侵权不需考虑混淆可能性。

对此，有不少学者主张借鉴TRIPs的混淆可能性推定法来解释我国《商标法》的该法条，但由于TRIPs协定作为国际条约，并在不能在我国法律中直接适用，且由于我国立法明显采欧盟立法例，该解释方法非常牵强，而该解释方法其实无非也仅为解决定牌加工侵权纠纷，试图论证定牌加工中加工人的贴牌行为不构成商标侵权。对此，笔者在下文中有更好的解决办法，所以放弃了该牵强的解释径路。

对于其背后的理论基础，笔者认为可以从商标权行与禁的关系张玉敏：《知识产权法学》，法律出版社2018年版，第335页。中得到理解。商标权包括积极的使用权和消极的禁止权两个方面，对于前者，商标权人只能以核准注册的商标和核定使用的商品为限。对于后者，范围要大于前者，对于禁止他人未经许可在相同商品上使用与自己注册商标相同的商标是与积极的使用权的范围直接对应的，是直接保障使用权独占行使的，由使用权的排他力直接决定的，不用考虑混淆可能性。而禁止权大于使用权范围的部分，只有具有混淆可能性才有被阻止的正当性。当然，美国不同的立法例，与美国商标法是在仿冒基础上发展起来的传统有关系，胡滨斌：《定牌加工商标侵权认定若干问题之反思——以“无锡艾弗公司诉香港鳄鱼恤公司”案为例》，载《交大法学》，2015年第3期，第174页。这和我国情况是不同的。

综上，根据我国《商标法》，在构成第48条商标使用的前提下，第57条第1款的两同情形不应当考虑混淆可能性。第2款的非两同情形，才需将混淆可能性作为构成侵权的要件予以考虑。

三、加工人贴牌行为的法律性质及商标侵权判定

法律适用过程为确定法效果的三段论法，只要构成要件T在某具体案件事实S中被实现，对S即赋予法效果R。[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第178页。对于第57条第1、2款规定的使用型商标侵权，首先必须满足商标使用作为必备构成要件，然后再分别按两同或非两同情形，不加或加上混淆可能性作为其它可能的构成要件。当然，这是从直接侵权、单方侵权的角度作出的分析，下文还会从间接侵权、共同侵权的角度进行分析。然而，笔者发现定牌加工中加工人的贴牌行为难以被涵摄为商标使用，分析如下：

（一）定牌加工合同的类型——承揽合同或混合合同

《合同法》第251条规定：”承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给予报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”对于承揽合同，合同法还要求除非当事人另有约定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。在定牌加工中，加工人一般是以自己的设备、技术和劳力完成工作的，对此，我们可以将定牌加工合同理解为是由国内的加工人按照境外的商标权人的要求加工、贴牌，并将工作成果交付给境外定作人以换取加工、贴牌报酬的合同。

当然，现实中的定牌加工合同可能要复杂得多，除了承揽加工的主要内容外，还包括定作人的商标权许可、知识产权相关约定等内容;原本承揽合同中交付工作成果是否伴随所有权移转并不重要，买卖合同和承揽合同的区分和界定上，有观点认为，存在所有权移转关系的为买卖合同，不存在所有权移转关系的才可能是承揽合同。笔者对此并不认同。笔者认为不存在所有权移转关系的可以排除买卖合同关系，但存在所有权移转关系既有可能是买卖合同关系也有可能是承揽合同关系，合同类型的判断需要看合同的主要权利义务关系。笔者认为在加工人按定作人要求自行采购材料加工、承揽情形，加工人对加工物拥有所有权，交付给定作人时存在所有权移转关系，但这不并妨碍承揽合同的法律定性。但在定牌加工中，交付因跨境而涉及出口，所有权的移转可能变得明显而突出，但尽管如此，笔者也认为即便存在所有权的移转，“买卖关系”也当被承揽合同吸收，一般认为，在来料加工型的承揽关系中，承揽人不享有加工物的所有权，而对于承揽人自行采购材料进行加工并交付成品的行为，承揽人是否享有所有权存有争议，参见余晖：《涉外定牌加工行为定性及其对商标侵权判定的影响》，载《中华商标》2016年第4期。笔者认为承揽人是否享有所有权及是否进行所有权移转对于承揽合同的定性来说，并非如此重要，即便发生所有权移转关系，也可被认为属于承揽合同。只要交付或出口的贴牌商品是在委托或定作的范围内。

总而言之，笔者认为定牌加工合同为承揽合同类型或以承揽合同为主的混合合同，加工人的主要义务为按定作人的要求加工、贴牌并出口交付贴牌商品，主要权利为获得加工、贴牌的报酬。

（二）加工人的贴牌行为不构成商标使用

我国《商标法》第48条要求将商标贴附于商品或商品包装上的行为还必须具有将商标用于识别商品来源的目的才构成商标使用。

加工人贴附商标是为了用商标识别商品来源吗？笔者认为不是，理由如下：第一，加工人贴附商标是为了履行定牌加工合同，该合同属于承揽合同或以承揽合同为主的混合合同，这意味着加工人贴牌的目的是为了按定作人的要求完成工作任务，以便按约交付工作成果，获得加工报酬，不是为了识别商品来源。第二，合同关系具有相对性，只在合同当事人之间发生效力，并不及于第三人。按照合同约定，加工人只能将工作成果交付给定作人，并不能销售给任何第三人，而对于定作人而言，其正是商标权的来源之处，并不存在识别商品来源的问题。 第三，具有将贴附的商标用于识别商品来源目的的是定作人，定作人委托加工人进行贴牌，有销售意图，所以委托贴牌的行为有将该商标用于识别商品来源的目的，而加工人无此目的。第四，加工人只赚取微薄的加工劳动报酬，不能享受具有识别商品来源功能的商标带来的价值和收益，这一点可以由加工人获得的报酬和该商品在市场上最终的售价差别悬殊所印证，所以識别商品来源功能或目的与其无关，这一点非常重要。

其他法域的法律制度对商标使用也有类似规定并作类似解释。我国台湾地区“商标法”第5条规定：“商标之使用，指为行销之目的，而有下列情形之一，并足以使相关消费者认识其为商标：一、将商标用于商品或其包装容器。二、持有、陈列、贩卖、输出或输入前款之商品。三、将商标用于与提供服务有关之物品。四、将商标用于与商品或服务有关之商业文书或广告。前项各款情形，以数位影音、电子媒体、网络或其他媒介物方式为之者，亦同。” 其中，“为行销之目的”，系指于市场销售、为商业交易。张琦：《定牌加工中的商标侵权问题——以商标法第五十七条第四项为视角》，载《中华商标》2015年第8期，第21页。具体而言，是指基于表彰商品或服务之目的将商标使用于商品或服务，若非因此目的，形式上纵有商标用于商品或服务之事实，审酌其目的与方法，仅系用以表示商品或服务之相关说明者，而不具有商标使用之意图者，乃属通常之使用，非商标法所称之商标使用。

蔡惠如：《智慧财产法律规范101》，元照出版社2012年版，第147页，转引自张琦：《定牌加工中的商标侵权问题—以商标法第五十七条第四项为视角》，载《中华商标》2015年第8期，第21页。 按照我国台湾地区的“商标法”，在定牌加工中，加工人因无行销之目的，其贴附商标行为也不构成商标使用。

将定牌加工中加工人的贴牌行为与假冒生产行为相比较可以更好地理解其法律意义，二者都未得到境内商标权人的许可，都有将商标贴附于商品或商品包装行为，区别在于前者与境外定作人存在定牌加工合同关系，而后者没有，但这一点区别决定了前者贴牌不是用于识别商品来源，而后者则是，因为假冒生产者有销售意图，或者不能证明其贴牌行为有任何正当意图，可以认为其贴附商标就是为了发挥商标的识别来源功能并享受商标识别功能带来的收益，所以构成商标使用。

（三）定牌加工中加工人的贴牌行为的直接侵权判定

笔者认为，定牌加工中加工人按照合同约定，在定作的范围内加工产品、贴附商标，对于境内商标权人而言，因不具有将商标用于识别商品来源目的，不构成商标使用，所以不可能构成第57条第1、2款的商标侵权行为。但如果其超出定作范围，加工产品、贴附商标，并将这部分截留用于在国内市场销售，则与假冒生产者无任何不同，对于国外定作人而言，属于“假货”，对于国内商标权人而言，可以认为加工人在这部分商品上贴附商标就是为了发挥商标的识别功能，构成商标使用，在两同情形也构成对国内商标权人的商标侵权。

四、定作人的委托贴牌行为的法律性质及商标侵权判定

（一）《商标法》第48的适用

一般认为，商标法规定的商标使用“既包括商标注册人对商标的使用，也包括侵权人对商标的使用”。参见黄晖：《商标法》，法律出版社2005年版，第114页。 二者的界定和标准是一致的，对应现行商标法，也即第48条之规定。那么，境外定作人委托我国企业在我国境内进行加工、贴牌，构成我国《商标法》第48条界定的商标使用吗？

笔者认为，境外定作人通过委托他人将商标贴附于商品之上，并接受该商品交付，与自行将商标贴附于商品之上，对于公众而言，无任何差别。从定牌加工合同关系来看，也即相对关系、内部关系，定作人是委托贴牌的一方，加工人是具体实施贴牌行为的一方，但从外部关系，即定作人与相关公众的关系来看，定作人就是商品的生产方，是真正的贴附商标之人，商标识别来源时指向的毫无疑问也是定作人而非加工人，享受商标收益和价值的也是定作人，所以定作人可以被认为是真正的将商标用于商品或商品包装之人，且用于识别商品来源，其行为属于商标使用。这与代理有些相似，但从法律上来说，并非属于代理，因为代理行为是民事法律行为，这里的加工、贴牌不是民事法律行为。

对于撤三纠纷，同理，如果境外的定作人在我国也同时注册了商标，并通过定牌加工方式委托我国企业加工、贴牌，并将所有的贴牌商品销往境外，那么笔者认为其行为应属于商标使用，不能因撤三制度而被撤销。这也就解决了长期以来法院对该问题法律适用不统一的问题：一方面将整个定牌加工环节认定为不构成商标使用（如认为是物理性贴附标志，不构成商标使用），从而认为定牌加工不构成商标侵权;另一方面在撤三诉讼中又认为定牌加工构成商标使用，使得境外定作人在我国注册的商标得以维持。

（二）定牌加工的定作人的商标侵权判定

根据前文的分析，定牌加工的定作人委托中国企业加工、贴牌，应属于商标使用，根据我国《商标法》，在两同情形，不考虑混淆可能性，所以除非有其它的违法阻却事由，应构成商标侵权;在非两同情形，需考虑混淆可能性，而混淆可能性所应考虑的相关公众当指中国的相关公众或“中国境内的消费者”，

黄汇：《商标使用地域性原理的理解立场及适用逻辑》，载《中国法学》2019年第5期，第80-96页。一般来说，如果全部销往境外而不返销回到中国，不接触中国的消费者，是不构成侵权的。

笔者认为，《商标法》第59条第3款第59条第3款内容为：“规定的商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”关于先用权的规定，可以作为定作人在两同情形下不构成商标侵权的抗辩理由。先用权制度在采商标注册主义的其他法域也有类似规定，比如，在我国台湾地区，称为“商标善意先使用制度”。该制度设计的立法目的，是为调和“注册主义”与“先使用主义”，以避免商标善意先使用人，却受到后使用但先注册商标权人的拘束。参见陈匡正：《商标善意先使用之研究》，载《台湾法学杂志》，2015年7月总第276期，第5页。 根据我国《商标法》对先用权制度的规定，结合前文的分析，即将境外定作人委托我国企业在中国境内定牌加工的行为认为构成商标使用，那么，就定牌加工而言即意味着，如果在我国商标权人就相同商标获得商标注册之前，境外的定作人已经委托过我国企业在同一种商品上加工并贴附该商标，而且通过其使用，该商标在我国境内有一定影响，则我国商标权人无权禁止该定作人继续以委托定牌加工的方式使用该商标。

在“东风案”参见东风案（2016）最高法民再339号民事判决书。中，出现了另一种情况，境外定作人在境外注册的商标是抢注中国企业在中国注册的商标，而且现在这种境外抢注国内的注册商标并委托国内企业定牌加工的情况越来越多，妥当解决该案对于保护国内商标权人的合法权益非常重要。二审法官试图通过对加工人施加较高的注意义务，包括识别境外商标权人的商标是否正当，来实现个案正义，参见东风案（2016）最高法民再339号民事判决书。但遗憾的是，该注意义务并没有现行法依据，因为商标直接侵权行为的构成及停止侵害责任的承担并非适用过错责任归责原则，张玉敏：《知识产权法学》，法律出版社2018年版，第367页。此外，将境外商标是否属于不正当的抢注这个需境外法域的司法系统另案解决的问题带入本案，也不是很妥当，再者，判定仅获取微薄加工费用的加工人构成侵权，而让在境外实施商标抢注并委托境内企业定牌加工的定作人逍遥法外也并非真正实现了正义。而按照本文分析逻辑和法律适用结果，如果不是中国商标权人注册在后、境外商标权人使用在先，并符合在中国境内产生一定影响的要件而符合先用权规定，则境外的定作人构成直接侵权、未尽注意义务的加工人构成帮助侵权（下文将具体论述加工人帮助侵权问题），问题可迎刃而解，正义可得以实现。

五、加工人贴牌行为的帮助侵权判定

在定牌加工的定作人构成商标直接侵权的情形，加工人帮助其完成加工、贴牌的具体工作，是否构成帮助侵权？

《商标法》第57条第6款规定的便是帮助侵权行为：“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的。”《侵权责任法》第9条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”可见，商标间接侵权中帮助侵权行为的构成要件为：第一，客观要件：帮助行为，即为直接侵权提供便利条件，予以帮助;第二，主观要件，故意。知识产权保护中，对于停止侵害的责任方式，“造成损失”不作为构成要件，只有在损害赔偿的责任方式中，权利人遭受损失、在行为与损失之间存在因果关系才是构成要件。张玉敏：《知识产权法学》，法律出版社2018年版，第46页。 此外，帮助侵权行为的法律后果为与直接侵权人承担连带责任。但如何理解故意？如何将这些法条妥当地适用到定牌加工中加工人的帮助侵权责任中？对此，法律规定并不是特别明确。

在我国的民法架构中，帮助侵权是作为共同侵权来看待的，魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年7月版，第695-697页。但在借鉴、学习美国知识产权法相关制度后，直接侵权、间接侵權的概念被引入我国，王迁：《论版权“间接侵权”及其规则的法定化》，载《法学》，2005年第12期，转引自王迁：《网络版权法》，中国人民大学出版社2008年版，第130-148页。且美国的间接侵权制度及其理论内容非常丰富，其在版权法领域确立的“通知和移除规则”及“避风港”规定、王迁：《网络版权法》，中国人民大学出版社2008年版，第158页。红旗标准王迁：《网络版权法》，中国人民大学出版社2008年版，第190页。等已被吸纳到我国著作权法上的制度本身和学术资源中。基于我国制造大国的独特地位和定牌加工纠纷的特殊性，我们很难有现成的定牌加工中加工人间接侵权方面的国外资源、案例可供借鉴学习，而传统的共同侵权理论在面对该新问题时又有些力不从心，笔者在此试图将“结合加工方是否尽到必要的审查注意义务，合理确定侵权责任的承担”2009年最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》。的政策精神，借鉴美国版权法上红旗标准、避风港规则的精神内核，在不违背我国法律相关条文的情况下，在具体的规则适用上做一嫁接式创新设计，具体构想如下：

第一，加工人有义务审核定作人为境外的商标专有权人或其许可人。以上为红旗标准，如果加工人未尽到上述非常简单而明显的注意义务，则可认为其明知他人极有可能从事商标侵权行为而予以帮助，构成故意，在定作人构成直接侵权的情形下，因其帮助行为，认定其构成间接侵权或帮助侵权。

第二，在加工人已审核定作人确为境外的商标专有权人或其许可人的情况下，也没有证据表明他已明知中国境内存在冲突商标，则在符合以下要件时可进入避风港，不构成间接侵权或帮助侵权。以下一些义务可以解释为基于境外定作人与境内加工人之间承揽合同、由诚实信用原则而产生的附随义务：（1）境内商标权人通知加工人，表明商标权人身份，并向其出示商标注册证书，并提供侵权的初步证明材料时，加工人立即停止加工、贴牌或出口，并将境内商标权人的名称、商标权属证明、侵权初步证明材料转送给定作人。（2）定作人如果认为其委托定牌加工行为构成侵权，可以根据我国《合同法》中对承揽合同中定作人享有无条件解除合同的规定，解除合同，但需赔偿合同相对方加工人由此受到的损失，此时境内商标权人已达到停止侵权的效果，也没有其他损失发生，所以不发生商标侵权损害赔偿;定作人如果认为其不构成侵权，比如符合先用权的构成要件，或认为其商标与国内商标注册人的商标不相同，或者认为国内商标权人的商标可以被撤销，可以通知加工人继续加工，加工人继续加工的同时需将境外定作人名称、联系方式等告知境内商标权人，由其协商解决或诉讼解决。

这样一来，即便认为境外定作人的委托贴牌行为构成商标使用，在两同情形因无需考虑混淆可能性而构成对境内商标权人的侵权行为，加工人也可基于已尽合理的注意义务和附随义务而免责。由此，检索我国境内是否存在冲突商标的任务也就落在了境外定作人的肩上，而非我国境内加工人身上，这也是公平合理的，根据权责一致性原则，境外定作人享受了商标带来的价值和收益，需尽更多的责任和义务也是应有之义，且其往往具有更强的知识产权意识和知识产权保护能力，由此增加的成本也可通过商品价格转嫁、分散给消费者;境内加工人仅赚取微薄的加工报酬，也无能力检索境内的冲突商标，除非已有证据表明他已明知中国境内存在冲突商标，由其审核定作人为境外的商标专有权人或其许可人即已足以。

六、小结

定牌加工中的商标侵权纠纷争议由来已久，各级法院判决理由各有不同，结论也不尽相同，学界提出批判和建议的声音也不断，且也未能达成共识，其中有商标法在不断修订变化的原因，也与案情从简单单一的侵权纠纷到复杂多元的各类纠纷除了商标侵权纠纷，还包括撤三纠纷、阻却商标抢注纠纷等， 既可能出现国内抢注境外商标充当定牌加工侵权纠纷原告，也可能出现境外抢注国内商标权人商标又委托境内企业定牌加工引发纠纷，等等。有关，更有政策变化因素的干扰。而在目前商标法历经修改已趋于完善，创新驱动的政策导向也趋于成熟之际，我们应回归妥当的法律解释和法律适用，对定牌加工涉及的法律问题予以重新审视，通观全局，厘清其中的各种法律关系，明确各方权利、义务和责任。具体而言，笔者认为，商标法意义的商标使用应紧扣我国现行《商标法》第48条，符合“使用行为”加“目的条款”要件，“用来识别商品来源”的目的条款在法律解释上不应添加地域限制进行理解;第57条第1、2款的文义解释及立法原意解释意味着两同情形无需考虑混淆可能性，而非两同情形需具备混淆可能性才能构成商标侵权。定牌加工中加工人的贴牌行为因不具有将商标用于识别商品来源目的而不构成商标使用，而不构成商标直接侵权。而定作人委托加工、貼牌的行为应为生产行为，构成商标使用，在两同情形可构成商标侵权，除非符合先用权的要件能以先用权进行违法阻却抗辩。在定作人构成商标侵权时，加工人视其是否履行必要注意义务及相关义务，可能构成间接（帮助）侵权，更有可能不构成间接侵权，具体适用标准建议创设性引入间接侵权中的红旗标准和避风港规则进行漏洞补充。

定牌加工中对不同主体进行区分并赋予不同法律后果，可以克服纯出口贸易撤三纠纷中法律适用不统一、商标抢注获不当保护、加工人注意义务无法律依据等诸多弊端，达到既保护合法正当的定牌加工贸易，又保护境内商标权人合法权益的良好效果，也符合权责一致性原则，公平且正当。