中国生态环境损害救济的模式选择

2020-07-14郁兴康

湖北农业科学 2020年8期

关键词：公法私法磋商

摘要：以生态环境损害赔偿磋商制度为切入点，较为宏观地介绍了中国生态损害救济的主要模式，并分析了不同模式的不足之处，提出应当倡导公法思维，构建以公法为主导、私法为补充的生态环境损害救济模式。

关键词：生态环境损害赔偿磋商制度;救济模式;环境公共利益;行政机关权责;公法思维

中图分类号：F323.22

文献标识码：A

文章编号：0439-8114（ 2020） 08-0178-04

D01：10.14088/j .cnki.issn0439-8114.2020.08.041

近年来，围绕着生态环境损害治理这一主题，世界各国已经形成了较为鲜明的对生态环境损害救济模式，主要是以民法、民事诉讼法为主导的对污染者提起民事诉讼，要求其承担生态环境损害的修复和赔偿责任的私法模式以及以行政法为主导的对污染者和其他责任人通过行政处罚、行政强制的方式使其承担预防生态环境损害发生及扩大和修复责任的公法模式。随着生态文明建设的持续推进，以环境民事公益诉讼和生态环境损害赔偿制度为代表的一系列生态环境治理的法律、法规、制度相继颁布，为国家生态环境问题治理提供了解决思路。但这些制度主要还是以私法为主要途径的生态环境救济方式，公法救济和行政权的行使还未得到理论和实践的重视。生态环境问题本身是一个公共利益问题，而保护公共利益恰恰被认为是行政权的根本任务和重要职能[1]。因此，反思中国生态环境损害救济的模式选择，以及通过制度设计更好地完善生态环境损害救济，成为当前环境法学界和司法实务界所研究的重要问题。

1 生态环境损害赔偿磋商制度

1.1 生态环境损害赔偿磋商制度的缘起

生态环境损害赔偿磋商制度（以下简称赔偿磋商制度）是生态环境损害赔偿制度的重要组成部分，主要指生态环境损害的赔偿权利人和义务人就损害事实和程度、修复启动时间和期限、赔偿的责任承担方式和期限等具体问题进行磋商，并综合考虑各方因素以求达成赔偿协议的一项制度安排[2]。赔偿磋商制度作为一种新型的调处模式，源于2015年中央办公厅、国务院办公厅印发的《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》（以下简称《试点方案》），该方案在第4条第4项规定了赔偿磋商机制，但对于其法律性质、地位、程序及其保障等问题都未详明解释。2017年12月印发的《生态环境损害赔偿改革方案》（以下简称《改革方案》）中，就赔偿磋商问题不仅规定了磋商原则，就具体的磋商内容也进行了明确，包括损害事实和程度、修复启动时间和期限、赔偿的责任承担方式和期限等。在该改革方案指导下，各地结合实际情况，先后制定并公布了相应的实施细则和办法。最高人民法院也基于各地司法实务经验，于2019年6月5日正式施行《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》，其中第1条将磋商作为赔偿权利人进行诉讼的前置条件，足见赔偿磋商制度对于整个生态环境损害赔偿制度的重要性。尽管如此，由于各级对赔偿磋商制度内涵的把握并不统一，导致实际进行赔偿磋商的主体、程序和内容等存在诸多差异，磋商的性质以及整个生态环境损害赔偿制度的判断和定位，缺少统一认识。

1.2 生态环境损害赔偿磋商制度的法律定位

生态环境损害赔偿磋商制度的法律定位最核心的环节就是对赔偿磋商的性质定位。从词源来说，“磋商”多被用于外交、贸易、教育等领域，实际上是指当事人双方或多方之间就争议事项为达成某种目的按照一定的程序进行接洽和沟通以求达成某种协议的过程[3]。磋商所具有的合作与协商的性质有助于生态环境损害赔偿问题的沟通与解决，具有必然性与必要性。政府机构负有生态环境的监管与保护职责，对于生态环境损害问题应该积极行使行政权，而不应退而求其次，转向通过与赔偿义务人进行磋商等民事途径来解决，使司法权的行使沦为行政职权的延续。因此，法学界就赔偿磋商的性质展开了深入的讨论。

1.2.1 民事行为说持此观点的学者认为，在生态环境损害赔偿磋商过程中，政府行政机构是以自然资源国家所有者代表的身份参与，此时的赔偿权利人（即政府行政机构）不再是以命令的方式对生态环境损害进行治理，而是通过与赔偿义务人采取平等协商的方式参与到生态环境损害赔偿以及修复方案的协商与确定中去[4]，其中所体现的“权利处分的合意性”排除了行政强制性，使得磋商过程具有私法属性。当前，整个生态环境损害赔偿制度也是按照私法上的诉权进行建构的。不过，有学者指出生态环境损害赔偿磋商制度私法解释路径存在理论上的误读。在“协商即自治，赔偿即私法”的固定法律思维方式的作用下，赔偿磋商制度引入一种行政机关“以协商方式解决生态环境赔偿问题”被当作是一种全新的调处模式，而磋商制度中所体现的协商精神以及类比侵权责任所设定的救济模式以及责任的实现方式造成了民事私法解释的理论误判[5]。

1.2.2 行政行为说该学说认为赔偿磋商实质上是行政机关借用私法中的协商机制来行使维护环境公共利益的行政职权的新样态，而行政机关主动与赔偿义务人进行磋商是属于行政机关在行使自由裁量权[6]。从行政过程论的角度来看，从磋商的启动到终结，都具有强烈的行政主导性，其公法属性明显;从行政目的论的角度来看，赔偿制度所要达成的目的不仅在于达成生态环境损害赔偿的具体方案，更是在于实现环境公共利益，而这种公共利益的实现正是政府行政机构职能所固有的。据此，赔偿磋商所具有的公法属性是不能被磨灭的，而应将赔偿磋商视为一种弱权性、协商性、合作性的行政权行使之新形式[7]。

“协商行政”的引入对于认清赔偿磋商的性质以及整个生态环境损害赔偿制度的理解大有益处。协商行政也可称之为合作治理或行政协商，即行政机关在行使行政权时放弃传统的具有強制性的方式而转向与行政相对人进行协商和沟通，共同达成公共治理的目标[8]。也就是说，生态环境损害赔偿磋商当中固然存在私法的因素，但生态环境损害从本质上来说仍然是一个公法问题，赔偿磋商制度中的平等磋商以及损害赔偿只能视为一种实现公共利益目的的手段，并最终是要服务并服从目的。有些学者主张将赔偿磋商定位为一种“混合行为”，认为赔偿磋商兼具公权行使与私法自治两种内涵[9]，但实际上私法自治并不成立，整个赔偿磋商仍然是在政府行政机构主导下进行。因此，将赔偿磋商界定为协商性的行政行为是准确的。

2 生态环境损害救济模式的选择

2.1 以私法为主导的生态环境损害救济模式

包括通过《试点方案》以及《改革方案》引人生态环境损害赔偿诉讼在内，诸如通过修改《民事诉讼法》和《环境保护法》引入环境民事公益诉讼。中国建立了由私法主导的生态环境损害的救济模式和体系，其理论基础在于自然资源国家所有权和环境权理论。

自然资源国家所有权理论的“灵感”来源于《宪法》以及《物权法》的规定，在于国家对于自然资源的垄断权利，其基本逻辑为这些自然资源属于国家所有，基于物权理论，所有权人可以所有权受到侵害而主张排除侵害或者损害赔偿[10]，而这些排除损害和赔偿的措施主要是基于生态环境的经济效益而言，无法体现生态环境本身的价值。持“环境权”理论的学者通过构建“环境权”这一概念将生态环境损害纳入到环境权概念当中，认为环境权囊括个人拥有生态环境的权利和利益，并且生态环境本身也具有“权利”，是一种出于“生态环境中心主义”的思考视角。而责任承担方式设置上面主要是通过事后修复、恢复原状、金钱赔偿对生态环境的损害进行救济，且以金钱赔偿或支付修复费用为主，都强调对生态环境的经济利益进行事后的补偿行为，而非对生态环境的本体价值进行救济。

以私法为主导的生态环境损害救济模式存在诸多不足。

1）自然资源国家所有权以及环境权理论基础存疑。环境法中所指的自然资源，是能够被人类开发利用的那部分自然资源，并非所有的自然资源都属于国家所有，还有相当一部分属于集体所有。另外，通常认为自然资源是生态环境的载体，两者不可等同，生态环境的生态价值无法内涵于自然资源的财产价值，基于此，政府通过自然资源国家所有权理论主张的生态环境损害赔偿存在较大局限[11]。有学者试图假定自然资源国家所有权具有私法属性，运用民事侵权制度来实现生态修复，但自然资源所有权的私法属性一直备受质疑。自然资源国家所有权更多是一种价值宣誓，并非强调国家对自然资源的所有权，而是在强调国家对于保障公民权利、维护生态环境的义务和职责。“环境权”自1960年起，有关环境权理论也争议不断，环境权的属性、权利范畴、内容都存在较大分歧。以上这种“权利”依赖型的生态环境救济模式，一则无法在内在逻辑上解释权利的私益性与环境公益的公共性以及权利的个体主义与环境利益的整体主义之间的冲突[12]，二则使之陷入了请求权基础的挑选之中，不能及时对生态环境损害进行止损和修复。

2）忽视环境利益的公共属性。一般的民事诉讼以及民事责任主要是以生态环境为载体，最终表现在财产损失、人身伤害等环境侵权损害，这种“纯经济损失”救济方式主要是救济个人的人身权和财产权，而忽视了环境利益的公共属性[13]，也就是说，环境利益属于全体国民。即使是生态环境损害赔偿制度，赔偿磋商中也处分了国民共享的生态环境利益，而所得赔偿资金尚不能恢复生态环境的严重损害。

3）预防性责任不足。《环境保护法》强调环境保护优先、预防为主，然而在以民事私法救济路径构建的责任承担方式占据主要地位，而造成环境法中预防性责任的忽视和缺位，预防性责任方式淹没在损害填补与金钱赔偿等事后性、补偿性、惩罚性法律责任之中。况且这种经济利益的事后救济对于生态环境的本体价值并无促进和改善作用。通过一般的民事诉讼程序追究的民事责任承担方式，要么与生态环境损害救济的制度需求不相契合，要么有些民事责任的设定很难实现，造成生态环境损害救济的困境。

4）造成重复责任普遍存在。所谓重复责任，就是生态环境的损害者（企业或个人）在污染环境后已经承担行政处罚（罚款）乃至刑事处罚（剥夺自由、罚金）的情况下，还要承担相关诉讼主体以各种名义反复起诉企业承担生态环境损害的赔偿责任[14]。这样的情况在环境公益诉讼以及生态环境损害赔偿制度改革深度实践之后，更是普遍存在，造成企业经营成本过高，有损经济发展大局。

2.2 构建以公法为主导、私法为补充的生态环境损害救济模式

众所周知，环境利益属于公共利益。行政法以实现公共利益为主要任务，政府的介入、公法手段的运用对于救济生态环境损害具有正当性。然而单一的以公法为主导的生态环境损害救济模式和手段也同样存在制度和实际操作的困境，导致生态环境问题日趋严重。

《环境保护法》并未设定概括性由生态环境损害者在污染环境、破坏生态时的修复义务，而单纯地采用行政命令以及行政处罚的方式去处理特定违法行为。尽管有些单行法规定了修复义务，同样没能对具体的修复标准、程序以及无法修复时的救济措施作出详尽的规定，也就造成生态环境问题得不到及时救济。

目前环境法下的行政强制执行和行政处罚难以实现生态环境的有效修复。环境行政主管部门并不享有直接强制执行的权力，导致其缺乏有力的执行力，往往需要申请法院强制执行，而法院的强制执行时间成本恰又是极高的。此外，中国行政处罚方面也存在着财产罚额度低、行为罚缺乏的现实情况。考虑到违法成本与非法收益之间巨大的差距，生态环境的损害者自然有恃无恐，满不在乎。因此，生态环境损害修复的公法义务迟迟得不到实现。

尽管环境行政主管部门公法义务的实现存在以上困境，但不能随意放弃也不允许放弃自身的公法义务，这是行政权的职责所在。当然，通过公法手段（行政权的行使）也有其不可替代的优势。诸如环境行政主管部门乃至于政府拥有强大的资源支持，如完整的環境监测数据、精干的执法队伍以及充足的经费保障，还有多样的执法手段和职权，都为救济生态环境损害提供了可能。

冯·巴尔认为，生态环境损害就其性质而言既不是一个纯粹公法问题，同时也并非一个纯粹的私法问题，其处于公法和私法的边界之上。单一的私法手段或单一的公法手段可能都不足以解决好生态环境损害问题，因此，可尝试通过构建以公法为主导、私法为补充的生态环境损害救济模式，充分发挥公法和私法的优势，共同打造生态环境损害治理的防护网。建议从以下几个方面人手。

1）通过修改《环境保护法》或制定生态修复的专门法律建立综合性的生态环境损害预防和修复体系，把生态环境本身的损害及其修复放在整个生态环境保护的重要位置，强调预防和修复，而不是事后修复和赔偿损害。

2）构建公法事前、事中、事后生态环境保护体系，敦促和保障行政机关积极履行其公法义务。在出现生态环境损害之前，慎重行使行政许可权力，提高排污企业市场资格准入门槛;在企业生产运行过程中，加大行政执法力度，加强对违规排污企业的处罚力度，进一步完善现有的行政处罚方式，探索并构建多元的行政处罚体系;通过立法适当扩大环境主管部门的行政强制执行权力，创新行政强制执行机制强化行政强制执行的能力[15]。

3）加强对政府行政机构的法律监督，督促其履行法定职责。检察院要依法对不作为的行政机关提出检察建议，若不能及时改正并依法履职的，依法提起行政公益诉讼，追究其政务责任。个别行政机关工作人员涉嫌犯罪的，依法追究其刑事责任。

4）私法渗入公法具有必然性，但也有其界限。鼓励行政机关善于利用私法手段解决公共治理难题，但行政机关在运用私法手段进行公法治理时，不能忽视公法的主流、公私法的属性，私法也不能大规模地渗入公法，以造成行政机关职权的私法化[16]。生态环境损害赔偿中的磋商，即使是被看成是具有私法性质的，也不能忽视公法因素在磋商中的重要性。不是所有生态环境的损害结果都是可以磋商的，行政机关也不被允许通过所谓平等磋商而随意处分环境公共利益。

5）公法手段在整个生态环境损害救济体系中居于主导地位，但其也存在诸多限制。在前述較多制度和机制尚未建立的前提下，侵权损害赔偿、环境民事公益诉讼以及生态环境损害赔偿制度要发挥其重要作用。侵权损害赔偿虽说是对个人的人身权、财产权进行赔偿，但也间接起到生态环境损害止损的效果。环境民事公益诉讼同样也可表现为预防性的诉讼，对损害不特定多数人民事权益行为起到震慑作用。此外，结合实际情况，可对生态环境损害赔偿制度进行调整和优化，以期达到制度的目标和要求，通过积极探索其他生态环境损害修复办法，为生态环境损害救济体系的完善提供智力支持。

6）加强公民环境知情权供给，鼓励公民参与环境公共治理。公民的知情权是宪法赋予公民的基本权利，生态环境领域的法律要依法予以保护。生态环境问题关系到每个人的生存与发展，公民参与环境公共治理也是每个公民应尽的义务，依法保障公民的环境知情权，对其监督政府依法行政、依法履职也有益处。

3 结论与建议

习近平总书记就生态文明建设提出了“青山绿水就是金山银山”的系列新理念、新思想、新战略，生态文明建设成效显著。要以生态文明建设的需求为出发点，完善国家生态环境损害的救济体系构建。环境主管部门及相关政府机构要认真履职，提高行政治理能力，积极做好“人民公仆”的角色，同时也要审慎用权，依法行政。环境利益具有明显的公共属性，不可随意处分;环境主管部门以及政府具有维护环境公共利益的法定职权和义务，其公权力不可放弃，必须行使，其公法义务不可推脱、假与他人;环境主管部门及政府机关在行使公权力时，要坚持比例原则，不可滥用;用权受监督，行政机关行使公权力时，不仅受到法定机关的监督，也会受到公众的监督;如果环境主管部门及政府机关在行使公权力时侵犯了公民的基本权利，造成损害结果，那么这些公民权利必须得到救济。生态环境损害救济完善过程中，既能够有效地救济日益严重的生态环境损害危机，也能处理好公权力与私权利的关系，使得行政机关的权力在法治的轨道上运行。

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