谢鸿飞

内容摘要：连带债务人的追偿权与法定代位权构成要件相同，后者是否成立及其范围取决于前者。在传统理论上，两者的法律效果存在较大差异，源于前者是债务人固有的权利，后者系法定继受债权而来。两者不应构成竞合关系，由权利人择一适用，而应一体适用，后者补充和强化前者的效力，这也符合民法典的文义。产生连带之债的合同解除后，在债权人无力履行返还义务时，超过份额履行债务的连带债务人应享有追偿权。债务人追偿和代位时行使的债权均为按份债权，其主张或行使担保权时，应区分对连带债务份额的担保与对整个连带债务的担保。债权人抛弃担保等从权利导致追偿权人无法追偿的，应承担损害赔偿责任。追偿权也应劣后于债权人的债权。法定代位权的范围由追偿权决定，两者的诉讼时效和阻却请求权行使的事由应予统一。

关键词：连带债务 追偿权 法定代位权 民法典第519条 请求权竞合 法律关系

中图分类号：DF522  文献标识码：A  文章编号：1674-4039-（2020）04-0130-143

一、问题的提出

连带债务包括各债务人与债权人的外部法律关系和各连带债务人之间的内部关系，在内部关系中，最重要的是连带债务人的追偿权和法定代位权。各国对此有不同立法例。一是仅规定追偿权，如法国民法典第1317条第2款、日本民法典第442条、西班牙民法典第1154条。但这些国家或地区往往通过运用代位清偿规则（如法国民法典第1346-5条、日本民法典第500条）认可债务人的法定代位权。〔1 〕二是仅规定法定代位权，如智利民法典第1522条。三是同时规定两种权利，如德国民法典第426条、瑞士债法典第148条和第149条等，欧洲示范民法典草案第3编第4：107条也如此。

在我国法上，连带债务人的追偿权和法定代位权经历了一个发展过程。原民法通则第87条第2款、原侵权责任法第14条第2款都只规定了前者，未涉及后者。《中华人民共和國民法典》（以下简称民法典）第178条第2款规定了连带责任中的追偿权，但第519条第2款对连带债务的规定却同时承认两者：“实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利……”与此类似的是，其第700条规定，保证人在承担保证责任后也享有对债务人的追偿权和对债权人的法定代位权。在体系上，第178条第2款为总则编规则，第519条第2款为合同编规则，且前者为“连带责任”，后者为“连带债务”，这就产生了一个法解释问题：后者是否仅能适用于因合同产生的连带债务，超过份额履行的债务人享有两种权利;而基于侵权等法律事实产生的连带债务（责任）仅能适用前者，故超过份额履行的债务人仅能主张追偿权，不能取得法定代位权？在民法典未设置债法总则编时，其第468条规定，有关合同编规范可适用于非合同债务，除非依其性质无法适用。连带债务与连带责任并不存在实质法律差异，基于不同时由产生的多数人债务或责任，其核心法律问题是能否成立连带债务（责任），但在连带债务（责任）成立后，连带债务不因其成立事由不同而产生效力差异。因此，所有连带债务均适用第519条第2款，超过份额履行的债务人既享有追偿权，也享有法定代位权。

民法典第519条第2款用“并”连接追偿权和法定代位权，文义上只能解释为，连带债务人同时享有这两种权利，而不是只能选择一种权利。问题在于，这两种权利存在的目的相同，都是为了使连带债务人超额履行后向其他债务人追偿，故其行使任何一种权利实现追偿目的后，均没必要也不可能再行使另一种权利。汪渊智教授据此针对该规定指出，本款规定实际上为连带债务人创设了双重求偿手段，“不仅没有必要，而且会产生法律适用的矛盾和逻辑体系的混乱”，故建议将本款修改为连带债务人有权选择行使两种权利。〔2 〕这种批评的基础是传统民法学的通说。可见，在民法典的文本框架下，如何阐释两种权利的适用关系，就当然成为一个重要问题。

笔者的问题正是两种权利的法律适用关系。重点是分析传统民法学中两种权利“竞合说”及其矛盾，进而揭示两种权利“统一说”的正当性及其障碍。分析两种权利的关系，必然要从各自的构成要件和法律入手，笔者也将辨析关于两者构成要件与法律效力的传统理论可能存在的缺陷，并阐述民法典统一两种权利后，权利人应如何行使权利。

二、连带债务人的追偿权与法定代位权成立要件的法律同构

（一）连带债务人的追偿权与法定代位权成立要件同构的根源

连带债务人在超额履行债务后，在内部关系中产生对其他债务人的追偿权。同时，被清偿的债权本就应归于消灭，但法律拟制债权继续存在，已为清偿的连带债务人取得法定代位权，其唯一的目的在于保障债务人向其他债务人追偿。这种权利虽被称为“法定代位权”，但其实质是债权的法定转移，是依据清偿代位而获得的。因此，追偿权是法定代位权产生的前提和基础，决定了后者是否成立。换言之，法定代位权从属于追偿权，其目的是强化追偿权，追偿权不存在，则法定代位权也不产生;追偿权实现后，被移转的债权也告消灭。〔3 〕这也是比较法上往往先规定追偿权，后规定法定代位权的原因。可见，正因为两者的目的相同，故其构成要件完全一致。

此外，正如民法典第519条第2款所规定，追偿权的范围也决定了法定代位权的范围。若不存在法定代位权，则债权归于消灭，法律没必要拟制债权继续存在并发生法定移转。法定代位权的范围若超过追偿权，则会形成追偿循环，即债务人甲在履行后取得全部债权，可向乙追偿全部债务，乙被追偿后同样取得全部债权，将向甲追偿。若追偿权的范围小于法定代位权，又将造成追偿权人无法充分行使债权上的担保权，可能导致追偿部分落空。这进一步说明了法定代位权附属于追偿权，因此，为行文方便，下文仅表述追偿权的要件。

（二）连带债务人的追偿权与法定代位权成立要件的难题

通说认为，追偿权的构成要件包括：（1）权利人有清偿连带债务或类似于清偿的其他事由，且不论其清偿系其主动为之还是被动为之。〔4 〕（2）其他连带债务人因权利人的清偿或类似清偿的事由亦被免除全部或部分债务，即权利人的行为造成了连带债务全部或部分消灭的效果。（3）权利人使其他连带债务人的免债额超出权利人的分担额，〔5 〕即履行额大于分担额。但在破产程序中，追偿权的成立和行使存在例外。在某连带债务人受破产宣告且债权人未申报债权时，其他连带责任人有权将其未来可追偿的总额申报为破产财产，提前行使追偿权。民法典对此未作规定，《最高人民法院〈关于审理企业破产案件若干问题的规定〉》第23条则明确赋予连带债务人这种权利。中国社科院民法典编纂工作组的《民法典分则建议稿》第121条和第134条也作了规定。〔6 〕

追偿权构成要件的争议主要集中在如下问题。

1.是否以履行额超过分担额为前提

在连带债务人因清偿等行为使其他连带债务人免除部分债务，但其履行额未超过分担额时，是否成立追偿权，这是比较法上有名的争议问题。如连带债务为300元，甲乙丙每人分担100元，甲在清偿60元后，能否向乙丙请求分担20元？

肯定说（积极说）主张，连带债务人只有履行额超过分担额时才享有追偿钱权，故在前述案例中，甲即不享有追偿权。在立法例上，法国民法典第1317条采此观点，瑞士债法典第148条第2款亦同，瑞士学界似认为系当然之理;〔7 〕欧洲示范民法典草案第3编第4：107条第3款亦同。否定说（消极说）则不以超额为前提，如日本民法典第442条第1款等。

通说为肯定说，其理由是若许可此时追偿，势必导致追偿义务人先向追偿权人履行，在其向债权人履行后，又反过来向追偿权人追偿，形成循环追偿，不仅使法律关系趋于复杂，〔8 〕而且会浪费社会资源。然而，否定说有两大优点：一是更有助于实现公平，〔9 〕如在前述案例中，甲若无法向乙丙追偿，其后债权人免除了连带债务，此时仅甲履行了债务，乙丙毫发无损，各方利益之不均衡非常明显。此外，在甲嗣后继续履行的额度超过分担额时，甲虽可行使追偿权，但乙丙可能陷入无资力状态，导致甲的追偿落空。二是它更符合连带债务的性质，即连带债务人共同分担债务，任何连带债务人均可请求其他债务人按其债务份额向债权人履行，若其他债务人不履行的，已履行的债务人自然可对其进行追偿。

然而，我国立法和司法实践均采取肯定说。在民法典出台之前，原民法通则第87条第2款、原侵权责任法第14条第2款均如此，司法实践也适用这一标准。如最高人民法院《关于判决中已确定承担连带责任的一方向其他连带责任人追偿数额的可直接执行问题的复函》（法经〔1992〕121号）认为，追偿程序的适用情形是连带责任人依照判决代主债务人偿还债务或承担的连带责任超过自己应承担的份额。部分法院甚至以全部清偿为追偿的前提，如“山西青山化工有限公司诉山西澳迩药业有限公司等追偿权案” 〔10 〕和“吉林市百利汽车出租有限责任公司与李某某、孙某某追偿权纠纷案”。〔11 〕

民法典第519条第2款明确规定，追偿权的前提是“实际承担债务超过自己份额”。故解释论上只能采肯定说，唯一的例外是连带债务人共同作出相反约定，依据契约自由原则，该约定当然有效。为平衡前述两种学说的冲突，兼顾现行法，在法律适用中可以认同否定说的一种情形是：债务人的履行额虽未超过分担额，但其后债权因罹于时效且各连带债务人均主张时效抗辩。此时，追偿额应按各债务人的分担额与履行额的比例计算。如甲乙丙承担300万元的连带债务，其份额关系为2：3：5，其后甲履行了30万元（份额的1/2），乙履行了30万元（份额的1/3），丙履行了30万元（份额的1/5），履行总额为90万元。按照份额，甲应承担18万元（90×2/10）;乙承担27万元（90×3/10），丙承担45万元（90×5/10），甲可向丙追偿12万元，乙可向丙追偿3万元。

在适用民法典的肯定说判断是否超过负担额时，应以到期债权为准。如甲乙丙负担的连带债务总额为300万元，三人份额均为100万元，甲应一年内履行100万元，乙丙应三年内履行100万元，但甲在第一年即向乙清偿了100万元，乙丙均未履行到期债务。此时甲的清偿额未超过其分担额，但其提前超额履行的50万元应解释为并非放弃期限利益，而是履行了乙丙已到期的连带债务，故甲可向乙丙追偿。此外，若债权人免除了部分连带债务或债务人变更了债务份额的，分担额应以变化后的债务数额计算。如甲按其份额履行了100万元的连带债务，本不享有追偿权，但嗣后债权人免除部分连带债务导致其分担额为50万元时，甲即享有追偿权。

2.是否限制导致共同免责的事由

在某债务人基于清偿以外的事由导致债权消灭时，债务人的追偿权取决于债务人是否通过减少其财产的方式消灭债权。代物清偿、抵销、提存与清偿相同，均系债务人通过减少自己财产的方式消灭债权，故产生追偿权;混同方式消灭债权的对价是债务人的债权亦归于消灭，同样存在追偿权。但是，连带债务人因时效经过取得抗辩权或因其债务被免除，因债务人的财产并未减少，故不产生追偿权。〔12 〕

（三）连带债务人的追偿权与法定代位权扩张的构成要件

追偿权人向其他债务人追偿时，若某个债务人无力清偿其债务份额，追偿权人若能就该部分损失请求其他连带债务人分担，即构成追偿权的扩张。如4个连带债务人承担2000元的债权，其份额内部各500元，其中一人无力清偿时，则其他三个人分担166.66元。〔13 〕很多立法例均承认这种扩张，如德国民法典第426条、日本民法典第445条、瑞士债法典第148条第2款等，欧洲示范民法典草案第3编第4：107条第3款也如此。

追偿权扩张的理据是公平原则和诚信原则。〔14 〕所有连带债务人均从连带债务的消灭中获得利益，追偿权无法从其他连带债务人处追偿时，任由其单独承受损失，必然在连带债务人之间形成不公。相反，不能追偿的风险由全体债务人承担，不仅更为公平，而且符合连带债务人共同承担债务的性质。此外，若否定这种扩张，很有可能导致债权人请求某个连带债务人超额履行时，债务人基于经济理性将尽可能采取拖延等方式规避履行，遑论在债务到期时主动清偿，而一旦每个连带债务人都采取这种经济理性行为，则可能导致连带债务因负担违约金或利息被扩大，最终使全部连带债务人均受损。

追偿不能的判断存在两种标准。一是其他债务人无力清偿。日本民法典第445条第1款采此标准，追偿权人需证明其他债务人无责任财产，才能请求其他连带债务人分担。二是无法从其他债务人处获得清偿。即追償权人采取合理措施后，依然无法从债务人处获得清偿。欧洲示范民法典草案第3编第4：107条第3款采此标准。第二种标准更为宽松，除了包括追偿义务人不能履行之外，还纳入了其失踪等情形，有利于追偿权人，也更为妥当。因为在连带债务人分担不能追偿的份额后，若追偿义务人嗣后能为清偿时，各追偿权人还可对进行追偿，保障了各连带债务人之间的公平。

公平原则在追偿权扩张情形的适用，还可以得出两条规则：

一是对追偿权扩张的限制。在不能追偿是因追偿权人的过失行为造成时，追偿权不宜扩张。如追偿权人怠于向追偿义务人行使追偿权，日后追偿义务人无资力时;又如怠于行使追偿义务人提供的担保物权，其后担保物毁损且未得到任何赔偿金或保险金等。“盖咎由自取，不得牵累他人也。” 〔15 〕日本民法典第445条第2款。

二是肯定连带关系内部分担债务额为0的连带债务人可成为追偿义务人。这包括两种情形：①分担额为0系嗣后系基于免除或诉讼时效所致。我国台湾地区“民法”第282条等1款对此作了明确规定。如甲乙丙对丁承担连带债务，在丁免除了甲的债务后，甲在内部关系上不存在分担份额，但并不因此免除连带债务。若乙履行了全部连带债务，虽不能向甲追偿，但在向丙追偿无果后，乙可向甲追偿。②分担额为0在连带债务成立时即确定。如甲乙购买丙的货物，丁并非买方，但各方共同约定，甲乙丁对丙承担连带债务，丁自始在内部关系上即不承担债务。甲对丙履行了连带债务后无法向丁追偿，向丙追偿无果后，亦不能请求丁分担丙应承担的份额。但是，若甲向丁购买货物，乙丙均非买方，但参与合同并与甲共同对丁承担连带债务。乙履行连带债务后无法向甲追偿时，可向丙请求承担二分之一的连带债务，因为乙丙在连带债务中的分担额均为0，其法律地位和处遇应相同。修订后的日本民法典第445条第2款即规定，若追偿权人和义务人均无负担部分的，则对不能偿还的部分，各方按相等比例分割负担。

民法典第519条第3款也确认了追偿权的扩张，它规定被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的，其他连带债务人应按比例分担。这是我国连带债务制度的一个重要发展。

（四）连带债务人的追偿权与法定代位权的障碍要件

连带债务障碍是德国有关连带责任有名的争议问题。〔16 〕它是指债权人减免了连带债务人的债务，或基于法律规定，某个连带债务人应被减免时，连带责任是否成立。连带责任是否成立直接决定了追偿权的有无，故笔者亦讨论追偿权的这一障碍要件。此外，学理上还有“连带债务的双重”，〔17 〕是指被减免责任的债务人与未被减免的债务人之间对内部分担份额的约定，对债权人并不发生法律效力，但在当事人之间构成追偿权约定，当然具有法律效力。

连带债务障碍可以分为两种类型，一是在连带债务产生之前，债权人预先免除了某个潜在连带债务人的债务。二是在连带责任产生后，债权人免除了其债务，或法律减免其债务。在类型化上，因法律减免与债权人事先减免均发生在连带债务之前，可纳入同种类型，故笔者以连带债务成立的时间为标准对其进行分类。这些情形因涉及侵权责任，故笔者区分情形使用连带债务或连带责任的用语。

1.预先免除债务

部分连带债务人被预先免除责任包括两种情形：一是债权人与潜在债务人事先约定，债权人减免债务人未来的责任。德国学界经常以好意搭乘为例予以说明：甲无偿搭乘乙的汽车，两人事先约定免除交通事故侵权责任，其后因乙丙的共同过错导致甲人身损害，乙丙应对甲承担连带责任。〔18 〕二是法律规定的免责情形。如我国民法典第1217条规定，非营运机动车发生交通事故造成无偿搭乘人损害的，只要机动车使用人没有故意或者重大过失，其赔偿责任应被减轻。若甲乙事先约定免除乙的责任时，或未约定免责而直接适用法律时，均发生连带责任的成立以及追偿障碍。因此時法定免责与约定免责的解决方案相同，本文以约定免责为例说明。

这一问题的解决方案包括三种：一是完全认可免责约定。在本例中，乙依约不承担责任，故乙丙不成立连带责任，丙应对甲的全部损害承担赔偿责任，且无法向乙追偿。这种方案实际上使甲乙之间的约定对丙发生了效力，未被免责的债务人将承担全部责任，相当于合同为第三人设定了义务，故无法成立。二是完全无视免责约定。即乙丙对甲承担连带责任，在内部关系上也不减免乙的责任，丙在对甲承担全部责任后，可以向乙追偿。因甲事先已合法免除了乙的责任，故乙又可向甲追偿，这就构成了一个“追偿循环”，〔19 〕殊无效率。三是使该约定发生效力，但以不损害其他责任人的利益为限。即丙对甲的损害赔偿额自始就缩减为丙在内部所应承担的数额。这种方案是德国理论界和实务界的共识。其优点在于既避免了未被免责的责任人履行全部债务后无法追偿造成的严重不公，又尊重了债权人和个别债务人之间的免责约款，〔20 〕值得肯定。

2.嗣后免除

在连带债务成立后，债权人对免除债务人进行免除的，追偿权人能否对其追偿？这取决于免除的具体内容。其一，若债权人免除的是债务份额，此时因连带债务总额减少而使其他债务人共同免责，但被免除债务的债务人并未因此脱离连带债务关系，因此在追偿扩大情形，亦应被追偿。其二，债权人免除的仅为某个债务人的“连带”债务，并不免除债务人的债务，其实质是将债务人承担的连带债务改为按份债务。这种行为只能约束债权人，对其他连带债务人不发生法律效力。追偿权人当然可以对其主张追偿权。

3.其他情形

值得思考的是追偿权扩张的一种特殊情形：连带债务人在清偿债务后，产生连带债务的合同被解除，或基于侵权等产生的连带债务被法院最终判定为不成立，而债权人无力返还时，已履行连带债务的债务人能否向其他债务人追偿？传统民法规则并未涉及这一规则。笔者认为，在第一种情形，连带债务曾合法真实存在，且为清偿的债务人信赖债务存在，且其清偿系为所有债务人利益，基于连带债务人之间的特殊关系和公平原则，此时应认可其追偿权。但在第二种情形，连带债务自始不存在，即使各债务人均信赖成立连带责任，也不足以在各债务人之间产生连带关系，故不宜承认追偿权。

三、追偿权与法定代位权法律效果的理论同异

既然连带债务人的追偿权和法定代位权的构成要件相同，其法律效果就肯定存在共性;同时，作为两种不同的权利，其法律效果又必然存在差异。

（一）追偿权与法定代位权共同的法律效果

1.均适用按份之债规则

在追偿权人对多个债务人行使追偿权时，债务人的债务为按份债务，追偿权人只能依据各债务人的份额进行追偿。〔21 〕法定代位权是对债权人的代位，在逻辑上，法定代位权人可以请求各追偿义务人承担连带债务。但是，追偿权人请求其他债务人承担连带债务，将会造成追偿权循环，如连带债务人甲乙丙平均承担300万元的连带债务，甲承担全部债务后，向乙追偿了200万元，则乙必然又将向丙追偿100万元。因此，在代位时，原债权也转化为按份之债，〔22 〕智利民法典第1522条即明确规定，法定代位权人只能请求债务人履行其分担部分。

除法律另有规定或合同另有订定外，连带债务人应平均分担债务。这是各国或地区在连带债务人内部分配份额的一般规则，如德国民法典第426条第1款、瑞士债法典第148条第1款、我国台湾地区“民法”第280条等。

我国民法典第178条第2款规定，连带责任人之间“难以确定责任大小的，平均承担责任”，第519条第1款也规定：“连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同。”据此，追偿时的份额确定规则应为：首先，依各债务人之间的约定。基于契约自由原则，无论对基于何种事由产生的连带债务，各债务人均可约定内部的责任份额，包括约定某个债务人承担全部债务，某个债务人不承担债务。在判定连带债务人之间是否存在份额分配约定时，除了明示约定外，还需考虑默示约定、法律关系的内容、目的以及“事物的性质”，〔23 〕尤其是在因合同产生连带债务的情形，以契合债务人的真实意思和实现自然正义。如数个卖方对价金承担连带债务时，虽未约定内部份额，但以不同比例取得所有权，在内部分担债务时，应按所有权比例决定。〔24 〕其次，依据法律关于连带债务分担的一般规定。如在共同侵权情形，依据加害人对造成损害的原因力或过错程度确定债务比例;在民事合伙中，依据民法典第972条，合伙人应按照出资比例分担债务份额。最后是直接适用民法典第519条第1款视为规范。

在被追偿时，各连带债务人依按份之债分担债务。如甲乙丙按照2∶3∶5分担100万元的债务，在甲清偿全部债务后，可向乙追偿30万元（债务总额的3/10），向丙追償50万元（债务总额的5/10）;在甲为部分清偿如44万元时，就超出其份额部分的24万元，可以向乙追偿9万元（债务总额的3/8），向丙追偿15万元（债务总额的5/8）。

2.债务份额存在重叠

追偿权和法定代位权针对的债务数额范围存在重叠，即主债权和违约金、利息等。但是，免责额和追偿额可能存在差异，这主要见于代物清偿情形，包括两种类型：一是免责额低于支付额。如债务人甲以市价100万元的房屋抵债60万元。因其他债务人共同免责额为60万元，故追偿额应以60万元为准计算，其余40万由其单独负责。〔25 〕二是免责额高于支付额，如债务人甲以市价60万元的房屋抵债100万元，此时应依据债权人免除债务的真实意思来计算，〔26 〕在债权人的意思表示不明时，对其意思的解释可考虑三种情形：（1）免除额等于为清偿的债务人的份额。如在本案例中，甲的债务份额恰好为100万元，依据生活经验，通常可认定债权人系免除甲的全部份额。甲不能向其他债务人追偿，其他债务人除了在追偿权扩张情形外，也不能向甲追偿。（2）免除额大于为清偿的债务人的份额。如在本例中，甲的债务份额为80万元。此时应解释为，债权人除了免除甲的份额之外，还免除了其他债务人20万元的连带债务，其追偿与（1）相同。（3）免除额小于为清偿的债务人的份额。如在本例中，甲的债务份额为120万元。此时，甲无法向其他人追偿，其他债务人在履行债务后，还可请求甲分担20万元。

（二）追偿权与法定代位权不同的法律效果

在法教义学上，追偿权和法定代位权的核心效力差异在于两者的来源不同。前者是连带债务人在清偿后对其他债务人取得的权利，是一种新权利，并不依附于债权人的债权;后者则源于原债权人的权利，是对债权的法定继受，并非一种新权利，依附于债权人的债权。两者的法律效果差异主要体现为如下方面：

1.权利的取得方式

从权利的取得方式看，追偿权为自动取得，无需通过专门法律程序，其行使方式和手段也和普通债权一样。法定代位权是法定继受债权人的债权，应参照基于法律行为的债权转让程序和规则。德国民法典第412条即规定，法定债权转让准用基于法律行为规则的债权转让，以规范基于法律规定直接产生的债权让与。法定债权让与的目的主要是为了取得追偿权的依据，或者为了强化追偿权。〔27 〕依据其第409条，债权让与在通知债务人后对债务人发生法律效力。我国民法典对此未作专门规定，在解释上应排除第546条第1款的规定，即债权人转让债权时未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。这主要是基于效率的考虑：连带债务人和债权人相互通常知悉对方，在债务人行使追偿权时，追偿义务人通常会与债权人取得联系，债务人虚构清偿债务的可能性也很小。

2.追偿义务人阻却追偿权行使的事由

追偿权是已为清偿的债务人取得的一种新权利，它是一种原始取得的权利，而非继受取得的权利，故通常不会存在负担。通说按此逻辑进一步主张，追偿权人向其他债务人追偿时，后者不能以其对抗债权人的事由如时效经过等对抗债务人。〔28 〕如甲乙丙分别与丁订立买卖合同，各合同金额均为100万元，各方约定甲乙丙对全部合同债权300万元承担连带债务。若甲清偿了全部债权，向乙追偿时，乙不能向甲主张其与丁的债权已罹于时效或对丁享有同时履行抗辩权，或乙丁的债权将被抵销等。

法定代位权的效果是债权发生法定转让，基于债权让与的一般原理，债务人的法律待遇并不因此发生任何变化，尤其其对债权人享有的各种权利。因此，连带债务人基于法定代位权对其他债务人求偿时，很可能会遭遇两种阻却请求权行使的情形。

一是债务人向追偿权人主张前者对债权人的抗辩。法定代位权人取得债权的基础虽为法律规定，但法定让与的目的在于保障追偿权，法律不可能因此减损债务人的利益，否则将产生通过立法侵害财产权而导致合宪性问题。因此，法定代位权人在法定继受债权的同时也继受债权上的各种负担和不利益，债务人依然享有对原债权人的所有抗辩。德国民法典第412条即规定，法定让与的效力与意定让与相同，除非基于其性质无法适用意定让与规范，如其第405条有关债权让与中外观原则的使用。〔29 〕依德国民法典第404条，债务人对受让与可行使全部抗辩。〔30 〕法国民法典第1346-5条也明确规定，在代位清偿中，债务人可对代位债权人主张基于债务本身的抗辩。这些抗辩（权）的种类包括合同无效、已被撤销或被解除，债权已罹于诉讼时效，双务合同中的履行抗辩等。我国民法典第548条规定，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可向受让人主张。第519条第2款还明确规定，其他连带债务人对债权人的抗辩，可向该债务人主张。这些规定都未明确债务人对抗受让人的抗辩事由的发生时间，实务中可能存在这样的情形：追偿权成立之后，其他连带债务人解除了其与债权人的合同，此时是否可对追偿权人追偿抗辩？基于前文的分析，债务人对债权人的抗辩权发生在清偿之前的，才能对追偿权人主张。

二是债务人向追偿权人主张抵销。追偿权人在行使追偿权时，债务人可能主张两种抵销权：债务人对追偿权人的抵销权和债务人对连带债务的债权人的抵销权。前者适用一般抵销规则，后者则需适用债权让与中的抵销规则。

债务人可对债权受让人主张前者对债权人的抵销权，是债权让与的一般规则。如德国民法典第406条即明确予以规定，其目的与债务人的抗辩权相同，是为了防止债务人的法律处遇因债权转让而恶化。〔31 〕依我国民法典第548条，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张，其第549条将抵销限于两种情形。值得讨论的是第一种情形，即债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期。通常，抵销对主动债权的取得时间没有任何限制;但在债权让与中，债务人的主动债权在取得时间上有严格要求，〔32 〕其目的在于减少受让人的风险，防止债权让与后债权上产生新负担，但这对债务人多有不公，故存在争议。在连带债务人在法定继受债权时，追偿义务人主张抵销的债权受时间限制反而公允（下文详述）。

3.时效起算点

追偿权源于连带债务人相互之间的基础法律关系，是对其他连带债务人的独立请求权，故通说认为，其诉讼时效应从其成立时起计算，〔33 〕且无论连带之债是否适用普通诉讼时效期间，追偿权均适用普通诉讼时效期间，依民法典第188条第1款，为债务人超额清偿之日起3年。需要注意的是，追偿权中的清偿并不包括提前清偿，否则将损害其他连带债务人对连带债务履行的期限利益，故在提前超额清偿时，需从债权到期之日起计算追偿权的诉讼时效。

法定代位权的法律效果是对原债权人债权的继受，在继受后并未产生新权利，不过发生债权主体变化而已。加之法定代位权的前提是债务人超额清偿，故其产生时，债权的时效必然已开始计算。〔34 〕故通说认为，法定代位权的时效起算点与原债权相同。对两种权利时效起算点区分是支持追偿权与法定代位权的竞合的主要论点之一，且其逻辑结论非常明确：就诉讼时效而言，债务人选择追偿权更有利。

4.追偿范围

在两种情形，追偿权与法定代位权的范围会出现差异：

一是追偿权大于法定代位权。这主要见于追偿权人为清偿支付的合理费用、遭受的损失以及请求承担免责后利息的情形。我国台湾地区“民法”第281条第1款、日本民法典第442条均作了规定。合理费用包括清偿费用、为应对债权人提起的诉讼支付的费用、包装费、运输费用等，损失如因被债权人请求强制执行而贱价出售财产的损失。这些费用和损失系为全体连带债务人的利益支出或承担，故应由全体债权人分担。但从逻辑上说，它们并非债权的内容，债权人也未从中获得利益，故不在法定代位权的范围，但通过法律拟制债权不消灭而是发生法定继受，利息可纳入原债权的范围。我国民法典对此未作明确规定，可以参考的是瑞士法的思路，即依据诚实信用产生的费用和损害等，可依据瑞士债法典第422条有关无因管理的规则，请求其他债务人分担。〔35 〕

二是追偿权小于法定代位权。这主要见于追偿权人因其过失造成的损失和支付的费用。基于一般归责原理，这些损失和费用应由其自己承担，不能由其他债务人分摊。我国台湾地区“民法”第280条、日本民法典第442条明确作了规定，民法典未设明文，解释结论也应相同。

5.是否取得从权利

追偿权既然是在连带债务人相互之间的权利，权利人自然无法对追偿义务人主张连带债务上的各种担保，包括保证债权和担保物权。

法定代位权的法律效果是继受债权，原债权上的从权利也与债权一并转移。如依据德国民法典第412条和第401条，在法定让与时，债权上的从权利与优先权与债权同时移转，债权上的所有担保权均移转于受让人，〔36 〕利息、违约金等其他從权利也一并移转;法国民法典第1346-4条也作了类似规定。民法典第547条规定，债权人转让债权的，除专属于债权人自身的从权利外，其他从权利均移转于受让人。其第519条第2款虽未规定法定债权转让准用意定转让规则，但解释上不存在任何障碍，连带债务人可基于法定代位权取得债权上的担保权和其他从权利。

四、连带债务人追偿权与法定代位权的实质统一

（一）连带债务人追偿权与法定代位权竞合说的矛盾

通说认为，两种权利的目的相同，均系保障权利人请求其他债务人承担其份额债务，故两者构成竞合关系，权利人可以择一行使。无论选择何种权利行使，义务人履行债务后，另一种权利即告消灭。至于权利人选择何者有利，这需个案权衡：如两种权利的时效分别进行，在原债权时效届满时，主张追偿权有利;原债权附有担保权的，主张法定代位权有利。〔37 〕两种权利的效力差异甚至在德国还是法律专业考试的重要考点，专家建议分别检验两种请求权的法律效果。〔38 〕我国学者也多主张竞合说。〔39 〕

竞合说看似逻辑非常顺畅，且符合请求权竞合的主流学说，然而，即使在逻辑上，它存在如下两大问题。

一是它与经典请求权竞合理论阐释的构成要件不同。请求权竞合的前提是：同一法律事实，满足不同的构成要件，基于不同法律规范可产生性质不同的请求权，且复数权利的目的均为满足权利人的同一目的。然而，前文分析表明，追偿权和法定代位权的构成要件完全相同，一种请求权完全不具有自己的独立构成要件，而附从另一种请求权，何以能产生竞合关系？

二是竞合说关于法定代位权目的的学说悖离了竞合说。通说认为，法定代位权是强化追偿权的效力，弥补在法教义学框架下追偿权效力的不足，使连带债务人之间的利益更为平衡，故它被称为“补强的法定债权转让”。〔40 〕法定代位权的这种功能也决定了它对追偿权的从属性：在成立要件上，法定代位权从属于追偿权，追偿权不成立或已消灭时，均不产生法定代位权;在权利范围上，法定代位权取决于追偿权;在权利让与上，追偿权作为独立债权可以单独转让，但法定代位权不能单独转让。〔41 〕但这些观点与竞合说存在矛盾：若两种权利构成竞合，权利人选择任何一种权利均可实现其目的;但法定代位权是为了强化追偿权，则两者之间必须“相辅”才能“相成”，选择任何一种权利都不可能充分实现权利人的目的。若债权人选择基础权利（追偿权），则其效力无法加强;若选择强化权利（法定代位权），则因没有基础权利支撑而无法实现。只有追偿权人同时享有两种权利，才能在实践中根据具体情况决定是否同时行使两种权利，法定代位权强化追偿权的目的才能实现。

（二）连带债务人追偿权与法定代位权一体适用说的提倡

1.一体适用说的基础

民法典第519条第2款规定追偿权和法定代位权一体适用，其理论基础可概括如下。

其一，连带债务本身的特征。连带债务的成立基础虽复杂多元，且众说纷纭，但在连带债务成立后，无论其系成立原因如何，连带债务的效力均相同。在外部关系上，连带债务和单一之债同样存在债权人和债务人之间的利益对峙，这也使连带债务始终难以摆脱单一之债的特征。在连带债务中，债权人可任意选择债务人清偿全部或部分债务，故连带债务人均应对债权人承担履行全部债务的义务。因此，各债务人均存在被债权人请求履行全部债务的“风险”，是否被请求履行和履行多少取决于债权人。换言之，各连带债务人都存在“运气”问题，法律无法排除运气，但应尽可能减少运气造成的实质不公。在连带债务中，当债权人仅请求某个债务人履行时，这种外部关系的效力也反射到内部关系上，其他债务人同样应处于被请求履行的状态，也有提供履行的义务;被请求履行的债务人可以请求其他债务人履行其份额，且被请求的债务人不能提出同时履行抗辩。因为各债务人均系对债权人为履行，彼此间不存在履行上的牵连关系。在其他债务人不为清偿时，超过实际份额的债务人的清偿构成对其他连带债务人的代位清偿，这也是法国和日本运用代位清偿规则赋予追偿权人以法定代位权的原因。任何连带债务人为履行时，无论是主动履行还是被请求履行，其行为均使全部债务人获利，其履行的成本应由全体债务人分担。因此，对追偿权以及追偿权扩张的基础，理论界多以“当然之理”或诉诸“公平”阐述其正当性，〔42 〕“当然”的理据其实在于连带债务人均应对债权人为全部履行，追偿权基础中的主观共同关系说、相互保证说等，其着眼点都在于此。

即使连带债务人未被债权人请求履行，也承担及时按其份额向债权人履行的义务以及协助其他债务人履行的义务。因此，德国有学者认为，追偿权附随于连带债务本身，即在连带债务成立时，就已作为连带债务内部关系的效力发生，而并非源于债务人清偿之时。〔43 〕换言之，履行无非使追偿权得以行使的条件，而非成立条件。按这种观点，追偿权与法定代位权的诉讼时效将趋同，但它在教义学上难以成立，毕竟在各债务人均主动向债权人履行了其债务份额时，追偿权是没有发生余地的。

进一步说，无论在外部关系上还是内部关系上，连带债务人都承担及时向债权人履行的义务，若其及时履行义务，本无产生追偿权的可能;在其不为履行，则对已履行的债务人构成违约，就应对后者承担违约责任。尽管这种违约责任几乎被忽视，然而不能不承认的是，为清偿的债务人最值得法律优待，这不仅是法律特别规定法定代位权的原因，也是法定代位权用于补强追偿权的核心理由。

其二，实现追偿权人、其他连带债务人和债权人三方利益之间的平衡。在某个连带债务人履行连带债务后，会形成其与债权人、其他连带债务人的三角利益关系。首先，在连带债务中，债权人不能受清偿的风险显著低于按份之债，但这种风险被转移到了连带关系内部，〔44 〕债权人的保护足够充分，故追偿权人的权利无论如何配置，均与债权人无关，只要不损害其权利即可。其次，其他连带债务人处于违约状态，不应受法律特别保护，法律只要保障追偿权人不恶化其法律处遇即可，如不承担因追偿权人自身过失导致的被扩大部分的债务。最后，追偿权人同时享有追偿权和法定代位权，只是为了保障其分摊请求的实现，无损其他债务人和债权人的利益。

2.一體适用说的障碍及其克服

前文通过追偿权和法定代位权的法律效力的对比，表明两者在法教义学上存在诸多差异，但这些理论阐释也存在诸多疑点，在两种权利一体适用时，有必要予以澄清，以下择要述之。

一是诉讼时效。通说认为，追偿权的时效从清偿之日起计算，但对此争议较大。德国司法实践采通说，但在学界有争议。〔45 〕梅迪库斯认为，原债权追偿权发生之前已进行经过的诉讼时效不影响追偿权人的利益，〔46 〕体现了实质统一两种权利时效的思想。在瑞士法上，除法律另外有规定，追偿权的时效和连带债务的诉讼时效相同，亦体现了实质统一的思想。〔47 〕事实上，通说认为法定代位权的时效和原债权相同，理由在于它是对原债权的继受，看似逻辑顺畅，却忽视了一个关键事实：原债权因清偿等事由已被消灭，只是因为法律拟制其继续存在，其时效依原债权为准计算是否妥当？而且，在通过清偿消灭债权时，债权人可能已经提出请求或获得了生效裁判，被拟制的债权应否从原债权消灭时起计算？

二是阻却请求权的事由。通说认为，在追偿权中，义务人不能主张其对连带债务中债权人的各种阻却请求权事由，而在法定代位权中则可。这种观点不区分各种连带债务，而是作了一体化处理，忽视了连带债务的产生基础和追偿权人的可归责性，并不妥当。如连带债务基于合同产生，债权人请求甲履行全部债务，甲明知债权已罹于时效，却未提出抗辩而为全部清偿，甲在追偿时，其他债务人若不能主张时效抗辩，显然不公。又如，甲在履行时，明知乙对债权人享有处于抵销适状的债权，但疏于主张，此时应依据法律有关连带债务涉他事项的规定，即是否赋予甲对债权人主张乙的抵销权的权利，若甲依法不享有这一权利，嗣后在向乙追偿时，乙提出抵销主张，亦显然不公。

综上所述，在追偿权与法定代位权竞合说的框架下，两种权利法律效果的区分是被夸大了，即使在教义学的逻辑上亦如此。若采取一体适用的法政策并进行相应的法技术构造，肯定法定代位权的目的只是补充追偿权，则两者仅需统一法律效果即可，并不存在实际障碍。这种方案的核心理由是为了落实追偿权，且便于操作。此外，在其他请求权竞合情形，如违约与侵权竞合时，当事人选择的意义还包括在诉讼中对构成要件的举证存在差异;而追偿权和法定代位权的构成要件完全相同，并不存在这一问题。

最后值得思考的是，可否将两者统一为一种权利，如用追偿权统一法定代位权？这在理论上是难以成立的。因为追偿权的基础是各连带债务人内部的债务份额关系，针对的是连带债务人之间关系;法定代位权的基础是债务人的清偿导致了债权消灭，针对的是外部关系。如果内部的追偿权不存在，法律是没必要规定法定代位权的。因此，两者的关系还是应处理为：追偿权是基础性的、独立的权利，〔48 〕决定了法定代位权是否成立及其范围。

（三）连带债务人追偿权与法定代位权一体适用时的权利行使

在两种权利同时存在、一体适用时，应遵循四条行使规则：一是追偿权为基础，法定代位权补强其效力，目的是使权利人的权利最大限度得以实现;二是权利人不能双重获利;三是不能损害债权人的利益;四是不能加重其他债务人的负担，使其承担超过份额的债务。在具体适用中，如下问题值得考虑：

1.债务人可得主张的阻却事由

在一体适用时，债务人可主张的阻却请求权行使的事由应予统一。首先，诉讼时效应统一为从清偿之日起计算。其次，其他抗辩事由和抵销，主要涉及连带债务中的涉他效力规则，〔49 〕民法典第520条对此规定过于简单，有待进一步达成学理共识。

相对简单的思路是考量追偿权人在履行时未主张阻却事由的可归责性，若其未主张有过错的，则追偿义务人有权对其提出抗辩或主张抵销等。连带债务人之间虽然利益对立，但连带债务人在外部关系上福祸相依，任何连带债务人都不能作出损害其他债务人或恶化其债务的行为，故瑞士债法典第146条对此作了明确规定。〔50 〕另一种思路是考虑将抗辩转为为影响追偿权成立的因素。债务人未对债权人主张全体债务人可行使的抗辩即为清偿，将损害其他连带债务人的利益，债务人存在过错的，本应承担责任;但债务人的清偿行为使其他债务人免责，若前者不能取得追偿权，其清偿行为的法律后果并不会转嫁给其他债务人，故此时不承认追偿权已足以保护其他债务人的利益。

2.追偿权的补强

法定代位权对追偿权的补强主要体现为获得债权上的从权利，主要是保证债权和担保物权。〔51 〕但是，这种补强效力在实践中主要适用于意定连带债务，侵权等连带债务设定担保的可能性不大。〔52 〕可见，法定代位权的意义并不如想象中那么大，两者的一体化适用的冲突同样没有那么激烈。

法定代位权的“法定”体现在，权利人基于法律规定可直接取得债权。在债权法定转移时，受让人的地位不应与意定转让中的受让人存在差异。故与意定转让相同，在必要时，债权人应负担移交相关债权文书、告知法定代位权人实现债权必要的信息（如担保权等），以使法定代位权人的权利能充分实现。

如果债权人在受清偿后，抛弃各种担保权和优先权或毁损担保物等，导致法定代位权人无法实现从权利，从而导致其追偿权落空的，债权人是否应承担责任？各国民法典对此基本未作规定。在担保领域，德国民法典第776条和第1165条规定，债权人放弃部分担保权的，其他担保权人可按比例免责。德国司法界将这些规则类推适用于连带债务人的追偿权，认为在法定代位权人可期待的情形，债权人应承担维护对连带债务人的求偿利益。〔53 〕瑞士法也类推瑞士债法典第503条第1款有关债权人放弃担保的规定。〔54 〕

民法典第409条、第435条和第698条分别规定，抵押权人放弃抵押权、质权人放弃质权和保证人放弃保证时，其他担保人可以相应免责。这些规则能否类推适用于连带债务，主要需斟酌的因素是：其一，连带债务中的法定代位权人在清偿债务后，继受了原债权和其上的担保权;其二，在债务未全部清偿时，法定代位权人依然为连带债务人。因此，法定代位权人并非在任何情形都可以行使担保权，只有在法定代位权人可行使担保权，且原债权人毁损担保物导致其追偿落空时，才能向债权人主张损害赔偿。

3.债权人利益的保护

法谚云：“代位追偿权不可对抗被代位者。〔55 〕基于任何事由获得的法定代位权，其强度和效力都不可能超出原权利，更不能损害原权利人的利益。各国或地区民法几乎都确认了这一规则，如德国民法典第426条第2款、我国台湾地区“民法”第281条等。民法典第519条第2款也确认了这一规则。

法定代位权人行使债权可能损害原债权人利益的情形主要是：原债权人仅得到部分清偿，且债权上有担保物权，两者均行使担保物权时。此时，债权人的剩余债权优先于法定代位权人的债权受偿。如甲乙对丙承担200万元的连带债务，丁提供了60万的抵押品。其后甲清偿了120万元，基于法定代位，取得20万元的债权。丙还有80万元的剩余债权。在甲丙均行抵押权时，因抵押权的价值不足同时清偿甲丙的债权，丙的债权优先受償60万元，甲的债权则不受清偿。

需要注意的是，民法典第519條第2款规定：“有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。”该条款有两种解释空间：一是只是权利人行使法定代位权时，不得损害债权人的利益;二是在行使追偿权行使而不行使法定代位权时，也不得侵害债权人的利益。传统民法理论主要在法定代位权中讨论这一问题，但追偿权也可能与债权人的债权发生冲突。如甲乙按同等份额对丙承担200万元的连带债务，甲清偿了120万元，对乙主张20万元的追偿权时，若乙的全部责任财产只有50万元，此时，丙剩余的80万元债权应优先受偿。

4.担保权的取得和行使

依据民法典第547条，受让人在取得债权的同时亦取得其上的从权利，且从权利不因未履行转移登记手续或者未转移占有而受到影响。法定代位权人行使担保物权时，是否需经过变更登记或取得质押物？首先，实现担保物权并非处分担保物权，不应适用民法典第232条的规定，即处分非以法律行为方式取得的不动产物权，未经登记，不发生物权效力。其次，根据民法典第410条，抵押权的实现方式为双方协商或由法院拍卖和变卖，在双方协商情形，无需办理登记;法院基于司法权执行抵押权时，也无需变更抵押权人。有疑问的是，依据民法典第436条和第437条，质押的实现可由出质人和质权人启动，在质权人启动时，尤其是质权人拍卖和变卖质物时，必然要取得质物的占有。此时，法定代位权人可以直接请求出质人交付质物，而无需通过原债权人辗转为之，以减少履行环节，且法定代位权人取得质权的基础是法律直接规定。

与担保人等代位行使担保权不同的是，法定代位权人本身是连带债务人，被担保的债务可能是其自身承担的债务，故法定代位权人行使担保权时，应对担保进行类型化：一是法定代位权人自身或第三人对其债务份额的担保。对这种担保，法定代位权人没有行使的意义。二是对其他债务人债务份额的担保。追偿权人自然可以行使。三是对整个连带债务的担保。权利人能否行使这种担保权，应取决于两个因素：（1）担保是由追偿义务人提供的，如抵押物。追偿权人可以行使这种担保权。（2）担保是由第三人提供的。法定代位权人此时能否行使担保权，取决于担保人承担责任后向连带债务人追偿之债的性质。如甲乙丙对丁负有300万元的连带债务，戊为连带保证人，担保范围为300万元。三人内部债务份额均为100万元，甲清偿300万元后取得追偿权。若戊与甲乙丙未约定，戊在承担担保责任后，可请求甲乙丙承担连带追偿债务，则甲可向戊追偿;若作了约定，则甲不能向戊追偿，以避免形成追偿循环。

结  语

德语文献多将连带债务中的债权人地位比喻为“帕夏”（Pascha），〔56 〕以形容其债权的强大威力。在连带债务中，债权人不能清偿的风险被最大限度分配给了各债务人，因而在连带债务人内部，公平分配清偿风险相当重要。追偿权和法定代位权作为风险分配的法律手段，其适用关系亦非常重要。

通说认为，追偿权和法定代位权之间为竞合关系，权利人只能择一行使。民法典第519条第2款许可债务人同时享有两种权利，其正当性源于连带之债的法律特征决定了追偿权人的利益值得特别保护。追偿权是基础性的权利，决定了法定代位权的成立及其范围。法定代位权最重要的功能是使追偿权人取得债权上的从权利，以扩张追偿权的效力。两种权利的诉讼时效和阻却请求权的事由也可经由法律手段予以统一。

Abstract： A joint and several debtor who has actually payed more than his share of the debt has a right of recourse and a right of legal subrogation， the constituent elements of which are the same， and whether the latter is established and its scope depends on the former; in traditional theory， the legal effects of the two are quite different， the reason of which is the fact that the former is an inherent right of the debtor and the latter is a legal successor to a claim. The two should not constitute a concurrence relationship which means the application is depend on the choice of the right holder. Instead， they shall be applied as one， which means the latter complements and reinforces the former. This is also in line with the Civil Code. After the discharge of the contract from which the joint and several debt arose， the joint debtor， in excess of its share of the performance of the debt， has a right of recourse if the creditor is unable to return it. A distinction should be made between security over a share of an joint and several debt and security over the entire joint and several debt when the debtor asserts or exercises a security right and when claims exercised by the debtor upon recourse and subrogation are claims in shares. A creditor who abandons the security， etc.， to the detriment of the right of recourse shall be liable for damages. The right of recourse should also be inferior to the right of the creditor when exercised alone.

Key words： joint and several debt; right of recourse; legal subrogation; article 519 of the Civil Code; concurrence of responsibilities; legal relations