食品抽检不合格，企业应该怎么办？

2020-05-24郑银莹孟继儒

中国乳业 2020年4期

文/郑银莹李佳孟继儒

(北京市金杜律师事务所)

近年来，市场监管部门对食品安全的监管力度不断加大。对食品进行定期或不定期的抽样检验，成为严格执行的一项法律制度。根据《2019年食品安全监督抽检计划》，当年度抽检计划涵盖34 个食品大类、150 个食品品种、259 个食品细类，共抽检133．96 万批次，各级市场监管部门抽检各有侧重，具体情况见图1。

一旦抽检结果不合格，食品生产经营者很可能面临高额罚款等法律责任。那么，在得知抽检结果不合格后，食品生产经营者应该采取哪些行动？又该如何争取相对有利的结果？本文结合相关实务经验，提出分析建议供参考。

图1 各级市场监管部门的抽检批次占比

食品生产经营者应当采取的应对措施

立即采取产品召回等行动

根据《食品安全抽样检验管理办法》等规定，食品生产经营者得知所生产、经营食品抽检不合格后，应当立即采取以下行动。

（1）封存并暂停生产、经营不合格食品；

（2）通知上游生产者（如有）、下游经营者以及消费者；

（3）按照《食品召回管理办法》的要求召回已上市销售的不合格食品；

（4）排查不合格原因并进行整改，及时向住所地市场监管部门报告处理情况；

（5）积极配合市场监管部门的调查处理；

（6）食品经营者在收到抽检不合格检验结论后，还应当按照国家市场监管总局的规定在被抽检经营场所显著位置公示相关不合格产品信息。

一旦进入处罚程序，食品生产经营者积极采取以上风险控制措施并配合调查的，一般会作为从轻、减轻的情节而被市场监管部门予以综合考虑。

可以申请复检

对于抽检后合格的食品，市场监管部门一般不会另行通知；而对于抽检不合格的食品，当地市场监管部门会向被抽检的食品生产经营者发送《抽样检验结果通知书》并附检验报告。根据《食品安全抽样检验管理办法》第30条，生产经营者对抽检结论有异议的，有权要求复检。关于复检程序，以下几点值得注意。

（1）复检申请应当在收到《抽样检验结果通知书》之日起7 个工作日内以书面形式提出，如果未在规定的期限内提出复检申请，则视为对检验结论无异议；

（2）食品生产经营者除了可以对检验结论申请复检，还可以对被抽检食品的抽样过程、样品真实性、检验方法、标准适用等事项提出异议；

（3）复检结论为最终检验结论，如果复检结果仍然为不合格，市场监管部门将开展核查处置工作。

需要特别注意的是，在复检期间，食品生产经营者不得停止履行上文“应当立即采取产品召回行动”等义务。食品生产经营者未主动履行的，市场监管部门会责令履行。

做好媒体应对准备

根据《食品安全抽样检验管理办法》第46条，市场监管部门会通过政府网站等媒体向社会公开监督抽检结果和不合格食品核查处置的相关信息。如食品生产经营者为知名企业，或涉案食品为特殊食品（一般指保健食品、特殊医学用途配方食品和婴幼儿配方食品等），极易引起媒体的关注，引发大规模的负面报道，对今后的生产经营造成影响。因此，当食品生产经营者得知所经营食品抽检不合格后，也应尽快做好应对媒体的准备。对于一些恶意抹黑的扩大化、严重化不实报道，可以采取必要的法律手段维护自身名誉和合法利益。

食品生产经营者所面临的责任

根据《刑法》《食品安全法》的相关规定，检验结论最终认定抽检食品不合格的，根据生产经营行为的违法性质、危害后果、严重程度等确定生产经营者的法律责任，具体包括两种：一是刑事责任，主要有刑法第143条规定的“生产、销售不符合安全标准的食品罪”、第144条规定的“生产、销售有毒、有害食品罪”以及第140条规定的“生产、销售伪劣产品罪”。根据相关规定，最高可对企业直接负责的主管人员和其他直接责任人员处死刑，并对企业处以罚金。二是行政责任，通常情况下，多数案件适用《食品安全法》第123条至第125条对生产经营者进行处罚。具体见表1。

关于“违法所得”的计算，《食品安全法》以及实施条例并未作出明确规定，目前来看全国各地的计算方式也并不统一。例如，《北京市食品药品监督管理局食品类相关案件处理指导意见（二）（试行）》中规定按销售额（销售数量×销售单价）计算；而上海的食品相关处罚案例中一般按毛利润（个别案件按净利润）计算，即可以扣除食品进货成本，个别案件中还可以扣除已缴纳税费和其他成本。

关于罚款的计算，如果货值金额为1 万元以上，以货值金额乘以相应倍数计算。关于作为罚款计算基础的“货值金额”，《食品安全法》以及实施条例也并未明确规定，实务中一般以生产者生产数量或经营者进货数量×销售单价计算。由于未销售的库存产品也计入“进货数量”（据笔者了解，个别处罚案例中，也有市场监管部门将上游供货商已召回的产品数量从货值金额的计算中扣除的情况），并且按销售单价（而非进货价）计算货值金额，因此对于生产商、总经销商或进货量大的食品经营者而言，所经营产品的货值金额本身就比较高，再按照5 倍以上30 倍以下进行罚款的话，罚款金额可能会十分巨大。

表1 生产经营者处罚条款

另外，食品生产经营者还应当注意，2019年12月1日生效的《食品安全法实施条例》中规定了失信联合惩戒机制，市场监管部门将建立严重违法食品生产经营者“黑名单”制度，将食品安全信用状况与准入、融资、信贷、征信等相衔接，及时向社会公布。因此，食品生产经营者在受到严重的行政处罚或者触犯刑法后，会对企业后续经营产生负面影响。

此外，食品生产经营者可能还会面临被消费者要求承担民事赔偿责任的风险。

食品生产经营者可以主张的抗辩要点

食品经营者可以主张根据《食品安全法》第136条免予处罚

由于在大多数情况下，食品不符合食品安全标准是由生产者造成的，要求处于整个食品供应链中下端的食品经营者承担全部食品安全责任并不公平；同时食品安全问题具有隐蔽性，要求经营者对食品一一进行检验后再进行销售既不现实，也会造成巨大的资源浪费。因此，一般认为食品经营者承担有限义务。就此，《食品安全法》第136条特别作出规定，食品经营者履行了该法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收不符合食品安全标准的食品。

但是，关于《食品安全法》第136条的适用，也有比较严格的限制：首先，由于该条规定的是“可以”免予处罚，而非“应当”免予处罚，因此市场监管部门具有一定的裁量权。

其次，该条仅适用于食品经营者，而不适用于生产者。不过，对于进口食品的进口商而言，虽然不是食品的“生产者”，但由于进口食品的生产者为境外企业，实践中一般要求食品进口商承担更多的食品安全责任，甚至等同于“生产者”，在适用《食品安全法》第136条免于处罚时，通常也会更加严格。

再次，该条规定的3 个适用条件必须同时具备，其中，关于“履行了进货查验等义务”，执法实践中一般会根据食品经营者的规模、所处食品供应链中的位置等因素，要求食品经营者履行不同层次的义务。比如，对于小型食品经营者，仅需履行《食品安全法》第53条规定的基础义务（根据《食品安全法》第50条和第53条的规定，食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明；应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限不得少于产品保质期满后6 个月；没有明确保质期的，保存期限不得少于2 年）即可；但对于大型批发商而言，则需履行高度注意义务，要求食品经营者关注食品安全问题，主动采取措施发现问题[1]。另外，对于“进货查验‘等’义务”的理解，有观点认为不仅应包括《食品安全法》第53条规定的进货查验义务，还应当包括该法第47条规定的自查自改义务、第53条第4款规定的批发销售记录义务[2]。

主张根据《行政处罚法》第27条不予处罚

《行政处罚法》第27条规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。案情符合这一条规定的，食品生产经营者可以据此主张不予处罚。但该条的适用条件也比较严格，例如，根据《北京市食品行政处罚裁量基准》的规定，必须同时满足以下各项情形，才符合上述条件：（一）涉案产品风险性低；（二）涉案产品数量少、货值低；（三）当事人主动中止违法行为，违法行为尚未造成危害后果；（四）尚未造成不良社会影响；（五）不具有从重情节。

主张从轻、减轻处罚

根据《食品安全法》《食品安全法实施条例》以及《行政处罚法》的相关配套规定，涉及食品安全的行政处罚，对于符合相关条件的可以予以从轻或者减轻处罚。通常情况下，生产经营者的以下行为可作为从轻或者减轻处罚的考量情节。

（1）停止生产、经营，实施食品召回；

（2）采取其他有效措施减轻或者消除食品安全风险，未造成危害后果；

（3）当事人主动消除或者减轻违法行为危害后果；

（4）积极配合市场监管部门调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料；

（5）有充分证据证明当事人不存在主观故意或者重大过失。

除此之外，各地也有食品安全领域内行政处罚裁量的细化规定。

食品生产经营者可以申请的行政及司法程序

在市场监管部门作出处罚决定前申请听证

根据《行政处罚法》《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》的规定，市场监管部门拟决定对经营者作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、10 万元以上罚款（如拟被处罚人是自然人，则为1万元。）等行政处罚决定的，会告知当事人有要求举行听证的权利，食品生产经营者可在听证告知书送达之日起3个工作日内申请听证，并可以委托1～ 2 名代理人参加听证。

听证程序是可能受到行政处罚的生产经营者维护自身权利的重要行政程序。通过听证，可以在以下几个方面发挥积极作用：一是可以对市场监管部门调查认定的事实、证据进行质证。听证程序中，办案人员会对调查认定的案件事实进行陈述，食品生产经营者或委托代理人可以要求办案人员出示相关证据，并可以发表质证意见，争取排除不合法证据，对有关事实进行澄清；二是可以在听证中提出对食品生产经营者有利的证据，充分主张免予和不予处罚，以及从轻、减轻处罚的理由，争取获得市场监管部门的理解和支持。三是可以通过听证辩论，对办案人员的意见进行反驳，提出并强调对食品生产经营者有利的观点和意见。

听证程序中，一般由市场监部门的法制科室工作人员担任主持人。根据《行政处罚法》规定的“查审分离”原则，除了简易程序以外，处罚决定作出之前，应当经法制科室进行审核并提出意见。食品生产经营者或其代理人在听证会上提出的意见、主张，会对法制科室提出法制审核意见形成直接的影响。

在市场监管部门作出处罚决定后申请行政复议和提起行政诉讼

食品生产经营者对行政处罚决定不服的，可在收到处罚决定书之日起60 日内向作出处罚决定的市场监管部门（以区级市场监管部门为例）的同级人民政府（区政府）或上一级市场监管部门（市级市场监管部门）申请行政复议；也可不经复议，在收到决定书之日起6 个月内直接向作出处罚决定的市场监管部门所在地基层人民法院提起行政诉讼。行政复议后，如食品生产经营者对复议决定不服，可向人民法院提起行政诉讼。

行政复议和行政诉讼二者比较来看，行政复议属于行政机关内部的处理程序，对抗性相对小，处理时效更高，但结果上来说纠正力度相对小一点。行政诉讼则进入司法程序，对抗性更强，但法院对行政执法机关执法行为的合法性审查相对严格，更注重公平合理性；同时在对行政处罚提起行政诉讼时，食品生产经营者可以一并请求人民法院对行政机关作出行政处罚所依据的规范性文件进行审查。