付贵东

施工合同风险约定的现状

建设工程是一项长期、复杂的过程，会遇到很多不确定因素：如图纸变更、现场签证、工期延误、材料价格上涨、人工费调整、不可抗力等不可预见因素，建设单位一般签订施工合同按照固定价格来约束管理施工单位。

从国家建设项目实行工程量清单以来，基层建设和施工单位都逐渐接受新的计价模式，双方责任风险划分也更加清晰，建设单位承担工程量的风险、施工单位承担价格价的风险。但也存在认识的差异，通常认为合同单价一旦固定了，风险因素也就固定了，一切涉及价格皆不可调，施工单位也一般默认所签合同条款约定（在施工期间未涉及人工费调整文件的出台）。以靖边县为例，政府投资项目招投标后，大部分建设单位与施工单位签署固定综合单价合同，且综合单价风险范围约定为所有综合单价组价内容，风险范围以外综合单价调整方法是工程量的变化。未约定所涉及材料、设备、机械及法律法规、政策变化的调整。

人工费调整文件的认识差异

随着市场经济逐步的完善，清单计价模式的普及，仅有人工费的调整按照政府主管部门规定的单价执行，各地省级建设主管部门会根据市场因素，不定期的以通知的方式下发执行。陕西省建设厅从2004年至2018年就关于人工费文件就有八份，其中综合人工25.73元/工日调整到120元/工日，文件中有执行时间和调整办法，但约定执行标准以合同约定为前提，比如就有：“合同未约定或约定不明确的，是否调整及调整幅度由合同双方商定”，一“商定”问题就来了，前提要你情我愿才能达成。在查看某市政工程结算中就遇到这样的情况，某市政工程某一标段合同价8000万左右，工程未开工前，省住建厅发布新的人工费调整文件，当时以固定综合单价模式签订合同，风险约定综合单价包括所有内容。施工单位向建设单位提出需要调整合同价格，未能与建设单位协商达成一致意见，建设单位认为调整文件就有“是否调整及调整幅度由合同双方商定”，前提是“商定”，而且有“调”与“不调”的结果，既使调整也要有“幅度”，这样一理解，矛盾就来了，施工单位初步核算调整人工费就达400万元左右，占合同价5%，一个工程未变更，仅调整人工费就这么多，无形中增加财政预算支出，最终建设单位认为合同为固定总价合同，且合同未约定风险调整范围，合同约定条款是双方的意思真实表示，人工费作为综合单价的组成部分，故不予调整。

这样一来双方各执意见，施工单位认为人工费调整是政策性文件，是不可预见的非商业性风险，只要省级政府主管部门发布的文件在项目实施阶段，建设单位应该按照文件要求给予调整。

人工费结算过程给予调整的依据

固定综合单价合同中综合单价包括人工费、材料费、机械费、管理费、利润、一定风险，其中人工费作为综合单价一部分，且主要以国家各省主管部门颁布，做为工程预算结算调整的依据。虽然人工费在企业投标报价时可以自主确定，但基层施工单位基本没有企业定额，都参照省定額执行，人工工资在我国具又有一定的政策性，基本都是按照文件执行。而且综合单价里风险是有限风险，对于法律、法规、规章和政策出台导致税金、规费、人工费发生变化的风险均不在综合单价范围。相关政策依据《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2013》中计价风险中就有“采用工程量清单计价的工程……不得采用无限风险……，下列影响合同价款的因素出现，应由发包人承担：出现省级或行业建设主管部门发布的人工费调整。”

那么，风险约定因素必须在合同中明确约定，没约定为什么可以违反合同给予调整？最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”高院司法解释，对非商业风险及政策调整都给予明确回答，人工费调整文件属政策性调整文件，是在签署合同时无法预见的。所以建设单位应本着公平合理原则，建设工程施工合同采用固定总价或单价如果在专用条款中对政策性调整无约定或约定不明确，应按照调整文件规定给予调整。

在市场经济模式下的工程承发包模式下，风险意识和风险防范越来越在实践中凸显出来，所以建设单位和施工单位相关人员应本着顺利实施工程项目为宗旨，保质保量，依法、依规、公平、合理签署合同，尤其风险约定更应明确范围和内容，减少必要的合同纠纷。

做为基层审计机关，在不参与工程结算的前提下，坚持依法审计，认真履行审计监督职责，为本地政府建言献策，规范投资项目合同，维护各方经济利益，做好经济卫士，为本地建筑业健康发展贡献力量。

（作者单位：榆林市靖边县审计局）