朱艳菊，王艺

(山东科技大学 文法学院，山东 青岛 266590)

1 短视频平台侵权问题背景

短视频作为更具互动性的移动视频内容形态，它的出现、发展、繁荣表明整个网络视频市场中内容占比在逐渐提升[1]。截至2018年12月，短视频平台的用户就有6.48亿，网民使用比例占到78.2%[2]。然而短视频侵权乱象也不容忽视，学界对短视频的著作权问题进行了讨论。孙飞等认为经过作者独立创作且体现其个性的短视频就是作品，受《著作权法》的保护[3]。丛立先对短视频的著作权归属和利用问题进行具体的研究[4]。张璇以短视频知识产权侵权纠纷为视角，对短视频性质及侵权行为的认定进行讨论[5]。郭壬癸从注意义务角度，分析相关主体的不同注意义务，根据注意义务来分析短视频内容的著作权保护[6]。田小军等认为应在网络版权法律体系中提高平台注意义务，引入版权过滤机制[7]。

2018年北京互联网法院公开宣判了其受理的第一案“抖音”诉“伙拍”侵害作品信息网络传播权纠纷一案，法院首次认定短视频是我国《著作权法》保护的作品，在没有相反证据的情况下，短视频的署名者对该短视频享有著作权。随着短视频领域诉讼频发，短视频平台经常以侵权短视频由用户上传为由滥用“避风港”规则进行免责，引起了学界的关注，其原因主要有：其一立法不明确，导致短视频平台容易钻法律的漏洞；其二权利人对于法律认识不清。2018年“第五届互联网新型版权问题研讨会”上，腾讯、快手等互联网企业共同发布《短视频行业版权自律公约》，从行业自律角度对短视频平台滥用“避风港”规则的现象进行了约束。笔者认为仅靠行业自律是不够的，短视频平台还需要法律的约束。因此笔者分析了短视频平台侵权适用“避风港”规则中的问题，并重点提出了相应的改进建议。

2 “避风港”规则及限制

2.1 “避风港”规则

美国1998年《千禧年数字版权法案》(即《DMCA法案》)第512节确立了避风港规则，规定了在网络环境下对于网络服务提供者的责任限制[8]109。如果网络服务提供者想通过“避风港”规则免除其侵权责任，则应该遵守通知的要求，及时处理相关侵权内容，若未及时处理则存在主观过错，要承担侵权责任。此后避风港规则由欧盟、中国、日本等国家或地区所继承和发展。2001年我国通过修订《著作权法》，创设了“信息网络传播权”，帮助法院识别在线版权侵权。为了更好地处理网络服务提供者、用户以及权利持有者之间的关系，解决网络环境下的利益冲突，2006年《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)借鉴美国DMCA法案引入“避风港”规则，经过2013年第一次修订适用至今。2010年《侵权责任法》第36条第2、3款明确规定了网络服务提供者没有履行通知-删除义务或者在“知道”的情形下承担责任。

2.2 “红旗标准”——“避风港”规则的限制

为了补充DMCA法案中不明确的要求，并防止“避风港”规则被滥用，美国后来在DMCA法案的国会报告中确立了“红旗标准”，我国的相关规定对其进行一定的参考。如“条例”第23条第2款对“红旗标准”规定：明知或者应知……网络服务提供者与侵权人构成共同侵权。我国2013年《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下称《信息网络传播权司法解释》)第9、10、11、12条对“红旗标准”认定进行了规范，其中第12条对提供信息存储空间服务的平台构成“应知”进行具体的解释。

3 短视频平台侵权适用“避风港”规则分析

3.1 侵权主体

网络环境下侵权责任的主体是网络用户和网络服务提供者，其中包括直接侵权和间接侵权[9]。用户主要涉及的是侵犯权利人专有权，并承担直接侵权的责任；而网络服务提供者包括侵犯权利人的专有权并承担直接侵权责任，它还包括仅纯粹的提供技术服务而承担间接侵权责任。避风港规则以内容提供者与服务提供者的二元区分为出发点，且纯粹提供技术服务是享受责任避风港的前提[8]108，109。有的学者认为应对网络服务提供者和网络内容提供者进行区分，网络服务提供者单指提供技术服务的网络服务提供者。笔者比较认同此种说法。

关于短视频平台的经营性质，从短视频平台的用户协议、隐私政策以及法院判决中有所体现。从短视频平台“用户服务协议”中可以发现该类平台具有供用户发布信息的功能，并告知用户上传内容不得侵害他人知识产权，且公布了联系方式。并在“隐私政策”中显示该平台对相关个人信息进行收集。司法实践中，法院通过以上信息判定短视频平台的性质。如果平台在诉讼中提交的后台记录包含被控侵权短视频上传者的上述信息，那法院可以认为短视频平台不提供侵权短视频，其提供的仅是信息存储空间服务。

3.2 构成要件

目前网络服务提供者间接侵权的理论并不成熟，司晓认为以“二元”划分理论为标准[10]41，短视频平台间接侵权的构成要件包括“主观要件”与“客观要件”两类。

1)主观要件。知识产权间接侵害以“过错”为归责原则，短视频平台认定其构成间接侵权的主观要件是“知道”，学界将其解释为“明知”和“应知”。首先，认定“明知”的主要规则——权利人发送通知。明知一般是指明确知道他人将要构成侵权，却继续教唆或帮助他人实施侵权。许多学者认为教唆侵权并不通过“通知-删除”程序进行免责，因此笔者在文中涉及的明知仅仅指的是帮助侵权。通知程序起到帮助权利人证明短视频平台存在主观过错的作用。因此，司法实践中权利人可以通过发送“通知”让短视频平台意识到直接侵权的存在，以此证明平台对侵权构成“明知”。如果平台收到合格的通知却没有删除侵权短视频，则证明平台具有过错；其次，认定“应知”的标准——“红旗标准”。在美国，“应知”解释为“推定知道”，短视频平台的推定知道便是采取“红旗标准”。“红旗标准”主要有主客观两个方面，即平台在主观上有对相关侵权存在的注意义务，客观上存在放任侵权的行为。这个“客观方面”就是法律拟制的“合理人”。因此，认定短视频平台具有过错的核心就是其作为合理人履行了相应的注意义务。

2)客观要件。短视频平台依法所承担的责任，则是根据间接责任规则，基于他人直接侵权行为所产生的责任[11]。由此可见，短视频平台间接侵权的客观要件之一即存在网络用户的直接侵权行为。此外，短视频平台实施了帮助侵权或者违反合理注意义务导致损害扩大，这是短视频平台间接侵权的另一客观要件。笔者认为教唆侵权并不适用“避风港”规则，因此不再阐述。

3.3 免责条款

《条例》第22条规定的是短视频平台侵权适用“避风港”规则的五项免责条款。第1款是对于侵权主体的相关认定，笔者已在侵权主体部分进行分析，不再阐述。《信息网络传播权司法解释》第11条已经对第4款直接经济利益进行了解释，因此，笔者将结合短视频司法案例对于第2、3、5款进行具体分析。

1)关于上传信息的改变。关于“改变”一词可以有两种解释：其一是作品形式的改变，常见的便是将短视频上水印和用户ID去掉；其二是作品内容的改变，比如增删篡改影视作品的对白、任务、情节等。在“抖音”诉“伙拍”中，原告认为被告删除了侵权短视频上的水印以及用户ID，破坏了技术措施。法院认为，水印的性质并不是技术措施，其包含制作者的用户ID号、“抖音”等字样，更应该认定为权利管理信息。如果权利人对水印以及用户ID的性质认识错误，便会出现上述案例中的主张，增加司法成本。

2)关于短视频平台的注意义务。上述案件中，法院认为短视频平台有责任通过更有效的方式管理以及履行平台义务。但提到的平台义务究竟是什么，并没有具体的解释。我国借鉴美国的规定，认为应当免除短视频平台一般的审查义务，而只需要履行合理的注意义务。首先，关于短视频平台的注意义务。与普通的视频分享平台最大的不同就是，短视频侵权涉及的侵害作品的类型更多(见表1)，因此不能赋予其与普通视频分享平台同等的注意义务。其次，关于审查义务。从以往法院判决看出，短视频平台没有一般审查义务，即监控、积极寻找侵权活动的义务。但是随着信息技术的发展，出现了内容识别等技术，相关计算机程序可以通过检测关键词自动内容筛选[12]，因此短视频平台是否有审查义务值得探究。欧盟最新通过的《单一数字市场版权新指令》第17条规定在线内容分享平台需要积极履行授权寻求义务和版权过滤义务[13]。其规定增加了网络服务提供者的人工和运营成本，且对于权利人的过度保护，在一定程度上侵犯了平台用户的表达自由。短视频平台作为在线内容分享平台在这种环境中必然步履维艰。

表1 普通视频分享平台与短视频平台

3)关于“通知-删除”程序。首先，《条例》明确规定短视频平台如果收到真正的权利人遭受侵权的通知，应尽快移除侵权内容。但是对于移除的时间没有明确规定，到底是“立即”删除还是在“合理的期限内”删除不明确,而且合理期限的判断等都依赖法官的自由裁量权。如在“抖音”诉“伙拍”中，法院认为虽然两个时间节点相差四天，但是含有周末两天，伙拍在收到有效通知后，删除行为在合理的期限内，这里合理的期限就是两天。由于删除的时间并没有明确的标准，在审判中，容易影响法官的判断；其次，《条例》第14条明确了通知的要件。在上述案例中，被告认为原告未按照其公示的途径投诉，不符合通知要件。法院认为原告符合通知的形式要件，但是设置“通知-删除”规则的目的在于平衡著作权人和短视频平台的利益，原告若能获取公开投诉渠道，理应以最经济、最直接的方式进行维权。由此可见，“通知”的途径也会影响法官的自由裁量权；最后，由于《侵权责任法》未对错误通知的责任承担制度进行规定，若有人恶意的发送通知，请求短视频平台将对自身不利的的信息删除和屏蔽，短视频平台每天可能会处理成千上万的投诉。如果不合格的通知占大多数，自然会影响短视频平台处理的速度。

3.4 “避风港”规则的限制——“红旗标准”

“避风港”规则与“红旗标准”的适用顺序，法律没有具体的规定。对于这两者的关系，有学者认为它们属于一个问题的两个方面，无所谓适用的顺序；有学者认为红旗原则应当是避风港规则的例外[14]；也有学者认为两者虽有关系，但却是独立存在的。司法实践中存在权利人认为应适用“红旗标准”，而法院或者平台认为应适用避风港规则免责的情况。如在“西瓜”诉“好看”一案中，原告提交了涉案作品《一郭汇》的知名度等证据，但法院在认定时未采纳。由此可见，两者顺序的不明确容易造成短视频平台滥用“避风港”规则免除自身责任。笔者认为明确两者的适用顺序对解决具体的司法问题有很大的帮助。

4 短视频平台侵权适用“避风港”规则的相关建议

4.1 完善“通知-删除”程序

1)规定合理的“通知-删除”的时间内容。完善“通知-移除”程序，应完善平台在接到通知后移除侵权视频的期间。有的学者认为网络服务提供者将通知转送，用户将有7天的时间发送“反通知”进行申辩，7天之内如果未发送“反通知”，才可以采取必要措施[10]175。但是这个缓冲期不适用于著作权，如果涉及热播影视剧，7天缓冲期会给权利人带来巨大的损失，因此并不适用于短视频平台。2012年《信息网络传播权司法解释(征求意见稿)》第18条规定：涉及热播影视作品，应在收到符合条件的通知一个工作日内采取必要措施；涉及其他作品，不应超过五个工作日[15]。经笔者查阅该司法解释在2013年实施时并没有相关的条款，但是这个期限还是有一定的借鉴意义。因此笔者建议要综合各方面因素，结合当前网络发展环境、短视频平台自身能力以及侵权作品类型等多重因素制定出科学合理的“通知-删除”的时间。

2)增加错误通知的责任制度。最高院《关于当前经济形式下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中规定，对滥用通知的人可以提起诉讼，请求侵权损害赔偿。《条例》第24条也有相关的规定，因错误的通知而给用户造成损失的，权利人应该承担相关的侵权损害赔偿责任。因此笔者认为《侵权责任法》应当进行具体的立法规定，如果权利人滥用通知，造成平台及网络用户损害的，应该赔偿相关的损失，而且相关法律要规定具体的赔偿标准以供法院参考。

4.2 明确合理注意义务，赋予技术上的内容过滤义务

1)赋予短视频平台不同的注意义务。关于短视频平台的注意义务，短视频平台涉及间接侵权的作品包括视频、文字、图片、音乐等类型，而在这些作品之间，平台的判断能力也不同，由此决定了注意义务自然不同。对于比较常见的影视、音乐侵权：影视改编的情况较少，容易被直接侵权，平台对这种作品的侵权通常有较强的判断能力，应当赋予短视频平台较高注意义务；而音乐作品的则较为复杂，不仅有词著作者权、曲著作者权，还有表演者权和录音录像制作者权，且同一首歌还有不同的版本，侵权判断比较复杂，因此注意义务较影视作品略低。关于少见的图片和文字侵权：图片的名称和内容的对应关系就没有那么明显，有的短视频就是由几张或者十几张图片组成，有时文字描述与图片的内容并不匹配，因此短视频平台对图片的判断能力较弱。短视频侵权鲜有涉及文字，因此在短视频领域此两类作品注意义务最低。

2)赋予短视频平台技术上的内容过滤义务。《网络短视频平台管理规范》作为行业规范规定：短视频平台上播出的所有短视频包括标题、简介、评论等都要经过内容审核才能播出[16]。但是这种规定在司法实践中容易与《信息网络传播权司法解释》第8条第2款不应赋予短视频平台事先审查义务的规定发生矛盾。因此笔者并不认同短视频平台具有事先审查义务，这样会增加其成本，不利于互联网的发展。但是随着技术的发展，有的学者提出应赋予网络服务提供者技术性的、合理的内容过滤义务[17]。笔者认同此观点，即赋予平台技术上的内容过滤义务。如今的关键词过滤技术能够做到一定程度的选择，可以与著作权人合作，将其作品备案并建立过滤关键词，特别是涉及热播影视剧时应当建立作品库重点审查。

4.3 优先适用“红旗标准”

“红旗标准”应当是用于判断网络服务提供者对网络环境中的侵权信息或活动是否“应知”的标准，因而“红旗标准”是判断是否免责的一个先决条件。在司法实践中，短视频平台如果想利用“避风港”规则免除自身责任，应优先考虑是否符合“红旗标准”的相关判断要素。

4.4 权利人认真学习法律法规

权利人或者短视频平台要学习相关法律法规，明确合格通知的形式要件，且如果有公开的投诉渠道，应当按照此种最有效的方式进行维权。此外水印以及用户ID应该是权利管理信息而不是著作权法上意义的技术措施，正如笔者前面的分析，消除水印与用户ID并不构成对上传信息的改变。如果权利人以用户水印与用户ID被删除为由要求短视频平台承担相应的责任，法院不应支持。因此，权利人要认真学习法律法规,以防出现通知不合格以及水印的性质认识不清等问题。

5 结语

网络著作权侵权问题是一个非常复杂的问题，正如“避风港”规则设置的目的一样，为了更好地处理短视频平台、网络用户以及权利人之间的关系，这就要强调“避风港”规则在短视频平台侵权争议中的正确适用。因此，不仅需要各类短视频平台遵守行业自律，我国立法也应作出相应完善，权利人还要认真学习相关法律法规。只有这样，才能帮助短视频平台更好地适用“避风港”规则。