臧德胜

法官如此裁判

刑事审判要点解析·刑法总则卷

2.但书规定的把握

【裁判规则】情节显著轻微和危害不大必须同时具备，才能不认为是犯罪。评估一个具体案件的情节和危害，可以根据全案各个方面的情节综合考量，而不限于犯罪的基本形态。

哪些行为符合但书规定，可以不认为是犯罪，需要在司法实践中适度把握。

第一，情节显著轻微和危害不大是同时具备的两个条件。刑法条文表述为“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”，这里面的情节显著轻微和危害不大，存在着递进关系，而不是具备其一即不认为是犯罪。情节显著轻微是对行为的评价，危害不大是对后果的评价，二者有不同的侧重。如果情节显著轻微但危害大，或者危害不大但情节不轻，都不能据此出罪。

第二，情节显著轻微，危害不大，可以是综合评判的结果。这种不认为是犯罪的评价，是对业已发生的具体案件事实的综合评价。但书规定是刑法总则的规范，不同于刑法分则关于各个罪名的规定。刑法分则关于具体罪名的罪状的规定，是针对犯罪的基本形态而言，不是修正形态。法定刑所对应的也是犯罪的基本形态，不是受到未遂、从犯等量刑情节调整后的形态。所以，对于刑法分则中关于“情节较轻”等规定，是抛开了这些量刑情节按照基本形态来判断。基本形态符合情节较轻的，才是情节较轻，不能以未遂、自首等情节来认定情节较轻。比如说，认定故意杀人罪是否属于情节较轻，只能根据杀人动机、作案手段、犯罪对象等犯罪本身的要素来判断，而不能根据杀人未遂、赔偿损失等情节来判断。即便是一个未遂的杀人案，也应当按照既遂的样态来判断，也就是说要考虑假如人死亡了还属不属于情节较轻，如果不是，即便未遂也不能认定。但书规定中的情节显著轻微，究竟是指什么情节没有明确。“情节”和“后果”基本上能够包括一个犯罪的全部要素，正是对一个案件事实的全部评价，才得出不认为是犯罪的结论。这也是刑法总则规范和分则规范的区别。

最高人民法院的司法解释，有些时候也是通过整体评价来判断一个行为是否符合但书规定。《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2006年1月11日发布）第9 条规定：“已满十六周岁不满十八周岁的人实施盗窃行为未超过三次，盗窃数额虽已达到‘数额较大’标准，但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃，且具有下列情形之一的，可以认定为‘情节显著轻微危害不大’，不认为是犯罪：（一）系又聋又哑的人或者盲人；（二）在共同盗窃中起次要作用或者辅助作用，或者被胁迫；（三）具有其他轻微情节的。已满十六周岁不满十八周岁的人盗窃未遂或者中止的，可不认为是犯罪。已满十六周岁不满十八周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物，或者盗窃其他亲属财物但其他亲属不予追究的，可不按犯罪处理。”未成年人实施盗窃行为，达到了入罪标准，显然是符合犯罪概念的，构成犯罪。而司法解释把其中的一些情形明确为“情节显著轻微危害不大”，进而不认为是犯罪。这一思路就是将本来构成犯罪的行为作出罪处理，使其非犯罪化。这个解释中，主要是根据修正的构成要件或者特殊事由来确定是否出罪，包括特殊的犯罪主体、共犯、未完成形态以及受害人身份等。有些是法定的从轻、减轻或者免除处罚事由，在解释中进一步将其作为出罪的事由，力度更大。

什么情况下可以不认为是犯罪，难以有一个统一的标准。常见的情形包括：

一是从案发起因看，对于那些因为被害人的严重过错引发的犯罪，尤其是一些激情犯罪，犯罪人往往更能得到法律的宽恕。比如，被害人欠钱不还引发非法拘禁、被害人与被告人配偶发生不正当关系被捉奸而引发故意伤害等。

二是从犯罪动机看，有些行为人基于善良的动机或者迫不得已而实施犯罪，能够反映其主观恶性较小。比如，为了给亲属治病而临时起意实施盗窃等。

三是从犯罪侵害的对象看，那些发生在特定关系人之间的犯罪，往往对群众安全感的影响较小，社会危险性较小。比如，亲属之间的盗窃、家庭成员之间的故意伤害、男女朋友之间的猥亵等。

四是从事后表现看，犯罪后及时采取措施消除犯罪后果，幡然悔悟的被告人，可宽恕性较强。尤其是侵犯财产权利的犯罪，受到犯罪侵犯的秩序较容易恢复。比如，故意毁坏财物刚达到定罪标准，积极弥补被害人损失的，盗窃他人财物后在案发前又主动送回的，不作为犯罪处理也能够为社会所接受。

当然，以上所说的四种情况无法包含所有的情形，而且有了这些情形也不是说就必然不认为是犯罪，而要从案件整体来把握。以最高人民法院〔2014〕刑监字第183号再审决定书为例：

原审被告人党某某故意毁坏财物一案，河南省渑池县人民法院于2005年2月25日作出〔2005〕渑刑初字第43号刑事附带民事判决，认定被告人党某某犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑十个月；赔偿附带民事诉讼原告人张某财物损失费、鉴定费2861.20元。宣判后，党某某上诉。河南省三门峡市中级人民法院于2005年6月21日作出〔2005〕三刑终字第72号刑事附带民事裁定：驳回上诉，维持原判。裁定生效后，党某某不服，向河南省高级人民法院申诉，河南省高级人民法院于2009年9月30日以〔2009〕豫法刑再申字第018号驳回申诉通知，驳回申诉。党某某不服，向最高人民法院申诉。

申诉人党某某诉称，张某家的院墙是建在申诉人家宅基地上的违法建筑，申诉人的行为是维权行为，不成立犯罪；原审采信的书证《关于张某宅基地占用党某某自留地面积1厘》及价格鉴定等均存在疑问，不应采信。请求撤销再审判决，改判无罪。

最高人民法院经审查认为，被害人张某家的院墙占用被告人家的宅基地，被害人一方侵权行为在先，被告人系在要求对方拆除未果和向相关部门寻求救济未果的情况下才自行拆除，其手段不合法，但具有维权性质；被告人的行为造成被害人的损失也较小；同时本案的鉴定结论也存在不严谨之处。综合而言，本案系邻里纠纷引起，被告人的行为具有维权性质，其主观恶性、行为违法性及危害程度均较轻，应当认定为情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。申诉人党某某的申诉符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第242条第3项规定的应当重新审判的情形，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第243条第2款、第244条的规定，决定：指令河南省高级人民法院对本案进行再审。

从决定书反映的内容看，党某某系因故意毁坏财物罪被判处有期徒刑十个月。其拆除了被害人修建的院墙，该院墙占用了党某某家的宅基地，造成的损失达到了故意毁坏财物罪的定罪标准但数额不高。综合各种因素，最高人民法院认为本案符合情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪的情形。本案具备了多个特殊情节，被害人有过错，双方系邻里关系，被告人基于维权动机，侵犯的是财产权利，正是这些因素的结合，降低了行为的社会危害性，可以不认为是犯罪。

（未完待续，作者为北京市朝阳区人民法院法官）