■范卫国

一、研究缘起： 投资者权益保障的制度沿革及其缺憾

在证券市场,部分证券公司利用信息不对称优势在公司业绩、公司重组等事项中作虚假陈述,误导投资者投资的现象时有发生,这不仅损害了投资者合法权益,也扰乱了证券市场秩序。为有效规制证券虚假陈述行为,最高人民法院在2002 年和2003 年先后颁布《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》 和《关于受理证券市场因虚假陈述引发民事赔偿案件的若干规定》 (以下简称《证券虚假陈述规定》),明确证券信息披露义务人违反法律规定的信息披露义务,在提交或公布的信息披露文件中作违背事实真相的陈述或记载,投资者可依法要求其承担虚假陈述民事责任。不过,囿于信息获取慢、证据收集难等问题,实践中投资者在遭受证券侵权损害后,通过诉讼进行维权的比例并不高。

近年来,为解决投资者诉讼维权困境,以中证中小投资服务中心有限责任公司(以下简称投服中心) 为代表的投资者保护机构开始探索通过支持起诉、持股行权及证券调解等形式帮助中小投资者维权,并取得的一定成效。尤其是,投服中心于2016 年启动的“刘斌等诉鲜言、恽燕桦及匹凸匹公司证券虚假陈述责任纠纷” 案(以下简称“匹凸匹案”),①参见(2016) 沪01 民初166 号民事判决书。标志着证券支持起诉从理论主张走向司法实践。2019 年12 月28 日,新《证券法》 修订审议通过,“投资者保护”成为该法的专章内容,而“证券支持起诉” 也从实践探索上升为立法规定,投资者保护法律制度得到进一步完善。

尽管如此,鉴于证券侵权行为兼具损害投资者合法权益和证券交易秩序的双重危害,无论投资者个人发起证券赔偿诉讼还是投服中心启动证券支持起诉,其均侧重于维护投资者私人权益,难以预防和矫正类似证券侵权行为,也无法恢复受损的证券市场秩序。在此背景下,最高人民法院与上海市高级人民法院先后颁布了《关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》 和《上海市高级人民法院关于服务保障设立科创板并试点注册制的若干意见》,提出要探索建立证券民事公益诉讼制度。在此背景下,为何证券支持起诉难以实现保护公益目标,证券公益诉讼与证券支持起诉关系为何,以及证券公益诉讼制度应当如何设计等问题就成为亟待研究的课题。

二、现状分析： 证券支持起诉的衍生逻辑与实践形态

(一) 设置背景: 证券私人诉讼开展面临诸多困境

在我国证券市场中,个人投资者长期占据较大份额。根据深圳证券交易所发布的《个人投资者状况调查报告》,我国证券市场参与主体以50 万元以下的中小投资者为主。据统计,2015年至2018 年,我国证券账户资产数额在50 万元以下的占比维持在80%左右,而在2015 年度该比例高达84.4%。②参见深圳证券交易所“投资者教育” 专栏, http://investor.szse.cn/institute/bookshelf/report/index.html,2019 年12 月25 日访问。尽管中小投资者在证券交易市场中数量庞大,但其遭受侵权损害后进行维权的比例并不高。据统计,自《证券虚假陈述规定》 实施至2016 年,上市公司因虚假陈述被中国证监会或财政部处罚的案件为240 件,而受损投资者仅提出了70 件民事赔偿诉讼,维权比例仅为29.2%。③郭文英、 徐明主编:《投资者(第1 辑)》, 法律出版社2018 年版, 第40 页。

客观而言,我国投资者维权比例较低主要有以下原因:一是我国规定的证券诉讼设置了较高的起诉门槛。根据《证券虚假陈述规定》,当事人提起证券侵权诉讼应遵守“行政处罚” 或“刑事制裁” 前置规定,即当事人提起证券侵权诉讼,应以有关机关作出行政处罚决定、公告或者法院作出刑事裁判文书为前提,这种前置条件限制了投资者直接行使诉权。①2015 年我国实施 “立案登记制” 后, 该规定并未被废止, 实践中该 “前置规定” 依然适用。 参见(2017) 沪民终390 号民事裁定书和(2018) 最高法民申3428 号民事裁定书。二是证券侵权诉讼维权成本过高。据统计,每件虚假陈述案件虽在总量上会给投资者造成上亿元损失,平均每位投资者损失一两万元,而诉讼预期赔偿平均仅有四五千元。②郭文英、 徐明主编:《投资者(第1 辑)》, 法律出版社2018 年版, 第54 页。证券侵权诉讼的高成本和低回报,打击了投资者维权的积极性。三是证券侵权诉讼受案范围过窄。除虚假陈述外,证券侵权还包括内幕交易、操纵市场等类型,但《证券虚假陈述规定》 仅规定了虚假陈述诉讼,客观上导致证券侵权诉讼可诉范围较窄。例如,在2006 年科龙股东诉德勤案中,上海黄浦区法院就以该侵权行为不属于《证券虚假陈述规定》 中的“虚假陈述”,对原告起诉不予受理。

(二) 现状评述: 投服中心证券支持起诉实施情况

为解决证券投资者维权困境,投服中心于2016 年启动了我国首例证券支持起诉案例“匹凸匹案”,并通过不断积累经验、完善规则,实现了证券支持起诉工作常态化。截至2019 年11 月底,投服中心共提起支持诉讼24 起,诉求总金额1.14 亿元。其中,331 位投资者通过法院判决获赔3731 万元,另有126 位投资者通过和解获赔289 万元。③中证中小投资者服务中心:《维权服务》, http://www.isc.com.cn/html/wqfw/index.html, 2019 年12 月13日访问。

在证券支持起诉中,投服中心的作用较为多元,主要包括:第一,以诉讼代理人身份参与诉讼。例如,在“匹凸匹案” 中,投服中心副总经理徐明及国浩律师事务所律师吕红兵以刘斌等14 名原告的诉讼代理人身份参与诉讼,并最终胜诉。④参见(2016) 沪01 民初166 号民事判决书。第二,组织公益律师为投资者提供法律服务。例如,在某投资者诉昆明机床股份有限公司及沈阳机床(集团) 有限责任公司案中,投服中心选派公益律师张晏维作为原告代理人,向法院提起虚假陈述损害赔偿诉讼。⑤潘清:《证券支持诉讼首度“盯上” 退市公司》, 载《经济参考报》 2019 年4 月16 日, 第A06 版。第三,参与案件调解活动。例如,在超华科技支持起诉案中,投服中心及公益律师为投资者提供核算交易流水及投资者损失差额等法律服务,并帮助其通过和解或调解等方式解决纠纷。⑥郭文英:《支持诉讼案例评析》, 法律出版社2019 年版, 第99页。第四,接受法院或上市公司委托开展损失核算。作为资本市场独立第三方专业机构,投服中心接受司法机关、上市公司委托,对投资者损失进行核算,并出具《证券投资者损失核定意见书》。截至2019 年12 月,投服中心已接受全国9 家法院虚假陈述损失核定委托,涉及14 家上市公司、超3000 位投资者,涉及金额3.6 亿元。①参见中证中小投资者服务中心官网“维权服务” 专栏数据。

三、问题分析： 证券支持起诉制度的实施困境

证券支持起诉虽然有助于维护中小投资者的合法权益,但由于该制度存在运作程序不清、诉讼请求单一和衔接机制不畅等问题,其实践效果不宜过高估计。同时,由于投服中心在诉讼中承担诉讼代理人、调解人、鉴定人以及原告等多重身份,证券支持起诉的合法性与合理性也存在疑问。

(一) 制度设置: 证券支持起诉运作程序尚不清晰

首先,证券支持起诉法律制度尚不完备。由于我国《民事诉讼法》 和《证券法》 未规定支持起诉制度的具体程序,为确保支持起诉顺利实施,投服中心专门制定了《证券支持诉讼业务规则》 《公益律师管理细则》 等规范,明确证券支持起诉应满足下列条件:(1) 提出申请的中小投资者遭受虚假陈述等证券违法行为损害; (2) 纠纷性质严重或者中小投资者人数众多、社会影响大; (3) 中小投资者的损失与证券违法违规行为存在明显的因果关系; (4) 中小投资者以书面方式申请; (5) 中小投资者能单独提供或经协助提供真实完整的证据和证明材料; (6) 投服中心认为可以支持起诉; (7) 法律规定的其他条件。同时,为防止支持起诉适用扩大化,《证券支持诉讼业务规则》 将“诉讼请求缺乏合理性” 等11 类情形排除在支持起诉范围之外。②郭文英:《投资者(第2 辑)》, 法律出版社2018 年版, 第146～147 页。客观而言,《证券支持诉讼业务规则》 对证券支持起诉工作开展提供了明确指引,但由于该规则仅为投服中心的内部规则,其适用范围和效力有限,难以约束法院、投资者等的诉讼行为。

其次,投服中心诉讼职能不明确。理论上,机关、团体开展支持起诉形式有精神鼓励、经济帮助及法律援助等,具体包括诉讼文书撰写、诉讼策略提供及诉讼费用支持等,且该支持仅限于起诉阶段。然而,实践中投服中心通常会以诉讼代理人等身份全程参与诉讼,甚至还组织协调公益律师为投资者提供“支持上诉” 等免费法律服务。对此,有学者认为,该做法“虽有效地保护了中小投资者的利益,但在理论上违背了支持起诉原则。支持起诉只是团体机构对原告起诉的支持,团体机构不一定要承担诉讼代理的责任,这是两个性质的行为”。③张虹宇:《从匹凸匹案件谈支持起诉制度》, 载《河北企业》 2017 年第7 期。

(二) 角色混同: 投服中心在支持起诉中存在职能冲突

为保障诉讼公正进行,现代诉讼要求各诉讼主体地位必须明确且唯一,但在证券支持起诉实践中,投服中心兼具“支持起诉人” “纠纷解决者” “原告” “鉴定机构” 等多种角色,不利于案件公正处理。

第一,投服中心与支持起诉案件有利害关系。历史地看,我国《民事诉讼法》 设置“支持起诉原则” 目的在于“要求人们关心国家、集体和他人的民事权益,抵制和反对各种民事违法行为,维护社会主义法制”,①王怀安:《中国民事诉讼法讲义》, 人民法院出版社1988 年版, 第38～39 页。支持起诉人的身份“限于对受害者负有保护责任的机关、团体和企业事业单位”,且“案件的利害关系人没有诉权”。②王怀安:《中国民事诉讼法讲义》, 人民法院出版社1988 年版, 第39 页。但就支持起诉主体身份而言,投服中心虽具有公益组织性质,但并非与案件无利害关系。据统计,截至2019 年7 月,投服中心共持有3679 家上市公司股票,累计行使建议权、质询权、表决权、查阅权和诉讼权等股东权利达2344场3059 次。③郭文英:《持股行权案例评析》, 法律出版社2019 年版, 第3 页。尽管投服中心“持股行权” 并非为了私益,但其股东身份显然属于“与案件有利害关系”。事实上,投服中心作为我国沪深两市大部分上市公司股东,偶尔也会基于股东身份自行维权。例如,在投服中心与上海海利生物技术股份有限公司的公司决议效力确认纠纷案(以下简称投服中心诉上海海利生物案) 中,投服中心基于持有被告230 股股份,以被告《公司章程》 第82 条增加持股90 日以上条件,属于不合理限制了股东对董事候选人的提名权为由,诉至法院要求被告取消此限制类条款并最终胜诉。④参见(2017) 沪0120 民初13112 号民事判决书。

第二,投服中心的“纠纷解决者” “鉴定机构” 身份损害其办案中立性。除作为原告或支持起诉人参与诉讼外,投服中心还承担“调解人” “鉴定人” 等角色。2016 年5 月,最高人民法院与中国证监会联合发布《关于在全国部分地区开展证券期货纠纷多元化解机制试点工作的通知》,将投服中心列为全国证券期货纠纷试点调解组织。截至2019 年2 月,投服中心依托其纠纷调解部、各地证券纠纷调解站、在线调解平台及各地联合调解组织,登记纠纷8485 件,正式受理6045 件,调解成功4305 件,实现投资者和解获赔金额9.93 亿元。⑤参见中证中小投资者服务中心网站, 资料来源: http://www.isc.com.cn/html/jdal/20190327/684.html,2020 年2 月20 日访问。此外,投服中心还以资本市场独立第三方专业机构身份,接受司法机关、上市公司及投资者委托,对证券虚假陈述案件投资者损失进行核算,出具《证券投资者损失核定意见书》。尽管投服中心的多重角色并非在同一案件中呈现,但其基于“纠纷解决者” “鉴定机构” 等身份获知的当事人是否侵权、侵权程度以及纠纷解决态度等信息,将影响其办理后续支持起诉案件的中立性,造成当事人诉讼地位的实质不平等。

(三) 请求单一: 证券支持起诉侧重损害赔偿而非维护秩序

虚假陈述等侵权行为不仅损害了投资者的合法权益,同时也扰乱了证券市场秩序,兼具损害“私益” 和“公益” 双重危害。然而,投服中心开展的证券支持起诉仅侧重维护中小投资者利益,而较少关注对类似证券侵权行为的惩戒和预防,表现为:一是证券支持起诉的诉讼请求以财产性赔偿为主。在投服中心参与的“匹凸匹案” “安硕信息案” “康达新材案” “ST 圣莱案”“尔康制药案” “猛犸资产案” 等案件中,投资者均要求被告进行损害赔偿,且未要求被告停止相应的侵权行为。①参见中证中小投资者服务中心网站, 资料来源: http://www.isc.com.cn/html/zcss/index_2.html, 2020年2 月20 日访问。二是少量诉讼请求为确认某行为违法或无效。即便是在投服中心诉上海海利生物案中,投服中心诉讼出发点也是因为被告公司章程规定“限制和剥夺了部分股东参与选择公司管理者的权利”②参见(2017) 沪0120 民初13112 号民事判决书。,而并非基于该行为对证券交易市场秩序造成损害。

不难看出,无论要求被告进行损害赔偿还是要求确认被告行为违法,投服中心均以维护私权为目标,这显然与其公益性定位不契合。正如学者所指出,民事私益诉讼与公益诉讼的诉讼目的存在本质差别,诉讼请求也不相同,即便法院支持了民事私益诉讼的诉讼请求,也不意味着同时实现了民事公益诉讼目的。③李方:《检察机关以支持起诉方式参与环境污染诉讼应予完善》, 载《人民检察》 2011 年第10 期。申言之,囿于制度本身功能与设计,证券支持起诉的诉讼请求具有典型的私益性和狭隘性特征,难以预防和惩戒类似证券侵权行为,也无力维护证券市场秩序。

(四) 效果有限: 证券支持起诉的制度效用有待提升

第一,证券支持起诉适用比例相对有限。自2016 年启动“匹凸匹案” 以来至2019 年底,投服中心启动证券支持案件20 件,而同期证监会发布的行政处罚案件达505 件,证券支持起诉占比不足4%。原因在于我国“支持起诉制度” 是一项“赋权性” 而非“义务性” 规定,投服中心提起支持起诉时会“在投资者、支持者、司法资源等多方面寻找最大公约数”,并从侵害程度、法律依据充分性、赔付能力、社会影响效果和案件典型性等方面进行综合考量后决定是否提起。④郭文英:《支持诉讼案例评析》, 法律出版社2019 年版, 第99 页。申言之,投服中心在启动支持起诉前会对案件进行甄别和过滤,这也使得仅有部分典型性或代表性证券侵权案件能获得投服中心的支持,而这显然与满足法律规定条件时相关主体必须启动公益诉讼有本质区别。

第二,非权利登记投资者合法权益难以维护。在既往的证券支持起诉实践中,即便获得投服中心支持起诉的案件,也并非全部中小投资者均能以诉讼方式维护自身权益。以*ST 大控支持起诉案为例,在这件征集投资者人数规模最大、诉求金额最高的证券支持起诉案中,最终参与诉讼投资者仅有409 人,而这显然只是实际受损投资者的较小比例。为解决证券支持起诉适用范围较窄问题,新《证券法》 第九十五条第三款设立了“默示加入、明示退出” 的证券代表人诉讼模式,将“为经证券登记结算机构确认的权利人” 纳入代表人诉讼范围。不过,该规定依然采取向法院进行权利登记模式,且裁判结果仅对参加登记的投资者有效,未进行权利登记的投资者能否在后诉中适用该证券支持起诉裁判结果尚需明确。

第三,证券侵权惩罚性赔偿机制缺失。鉴于证券侵权行为对投资者和证券市场的双重危害,新《证券法》 倡导证券支持起诉和证券代表人诉讼的同时,还加大了对操纵市场、虚假陈述等违法行为的行政处罚力度。然而就效果而言,行政处罚与补偿诉讼均侧重于事后处罚或补偿,难以有效预防事前证券侵权行为。有鉴于此,有学者主张我国参考《消费者权益保护法》 《侵权责任法》 等规定,在《证券法》 中设置“惩罚性赔偿” 制度,激发投资者及投资者保护机构的维权动力,形成对证券违法行为的震慑。①杜佳蓉、 樊鸿雁:《论证券支持诉讼的专业化发展》, 载中国证券业协会主编:《创新与发展: 中国证券业2017 年论文集》, 中国财政经济出版社2018 年版, 第595 页。

四、理论阐释： 证券民事公益诉讼制度的衍生逻辑

鉴于证券支持起诉的实践困境,不少学者和政界人士呼吁我国探索建立证券公益诉讼制度。②早在2017 年全国“两会” 上, 全国人大代表芮跃华就建议建立证券公益诉讼制度, 保障投资者合法权益。 参见刘国锋、 芮跃华:《建议建立证券公益诉讼制度》, 载《中国证券报》 2017 年3 月7 日, 第A04 版。2019 年7 月18 日,上海市检察院到投服中心调研时,也就证券公益诉讼实施问题进行了专门研讨。③朱凯:《上海检察院赴投服中心调研: 研究推进证券公益诉讼》, 资料来源: http://news.stcn.com/2019/0719/15264195.shtml, 2020 年2 月4 日访问。不过,由于我国《民事诉讼法》 等法律未明确规定该制度,证券民事公益诉讼的立法和实践正当性依然需要讨论。

(一) 理论依据: 证券诉讼兼具“私益” 与“公益” 双重属性

从表面上看,证券诉讼属于中小投资者与上市公司或证券公司的私益诉讼,但基于纠纷复杂性,现代社会中公益与私益并非天然相斥,有学者甚至认为将民事诉讼作私益与公益的二元区分本身就是一种错觉。④丁宝同:《民事公益之基本类型与程序路径》, 载《法律科学(西北政法大学学报)》2014 年第2 期。为准确理解私益与公益的关系,学者对公益类型作了集合型公益和纯粹型公益的区分。其中,与纯粹型公益不同,聚合型公益是指社会多数个体基于同种或者类似关联性私法行为而享有同种或者类似的个体性利益,其基于某种法律上的原因结合成为法律意义上的利益共同体,并且该利益效果会呈现扩张性趋势,由此这种社会多数个体的私人权益便聚合为一种“集合型共同利益”。⑤丁宝同:《民事公益之基本类型与程序路径》, 载《法律科学(西北政法大学学报)》2014 年第2 期。

就证券侵权损害后果而言,一方面,证券市场中的虚假陈述、内部交易等侵权行为不仅会损害特定多数投资者的利益。例如,根据上海明伦律师事务所办案数据,2017 年至2018 年3 月,在雅百特案、金亚科技案、保千里案、中安消案以及众和股份案中,仅该所一家接受投资者委托要求索赔的人数就已超2500 人,且呈现持续增长态势。①林子:《去年至今超50 家上市公司收罚单 投资者索赔难》, 载《新京报》 2018 年3 月12 日, 第B04 版。另一方面,这些证券侵权行为也会影响潜在投资者的理性决策和损害证券市场交易秩序。可以看出,证券侵权行为的损害后果同时涉及“私权” 和“公益”,证券诉讼涉及的利益具有典型的“聚合型公益” 特征。基于此,我国应当设置证券民事公益诉讼制度,在对证券侵权人进行惩戒的同时,为投资者个人维权提供可资参考的裁判依据,进而实现“私权维护” 与“公益保障” 的双重目标。

(二) 实践诉求: 公益诉讼适用范围拓展的现实趋势

目前,我国《民事诉讼法》 等法律所确定的民事公益诉讼类型限于环境污染公害案件、侵害众多消费者案件和英烈保护案件,至于其他领域案件能否纳入民事公益诉讼范围,学界则有赞同与反对两种主张。其中,反对者认为,我国公益诉讼立法与实践尚在探索之中,盲目扩大公益诉讼受案范围可能会造成不利后果。②胡卫列、 田凯:《检察机关提起行政公益诉讼试点情况研究》, 载《行政法学研究》 2017 年第2 期。相反,支持者认为,除法律明确规定的公益案件领域外,实践中还存在着其他大量导致国家利益、公共利益受损的案件,扩展公益诉讼范围不仅现实而且必要。③林仪明:《我国行政公益诉讼立法难题与司法应对》, 载《东方法学》 2018 年第2 期。对此,最高人民检察院主张,对严重侵害公益、群众反映强烈、普通诉讼又缺乏适格主体的情况,赞同地方检察机关在当地党委、人大、政府和法院等单位支持下,审慎而积极地开展“等外” 探索。④最高人民检察院:《最高检通报2018 年检察公益诉讼工作情况》, 资料来源: http://www.spp.gov.cn/spp/zgrmjcyxwfbh/zgjtbjnjcgyssqk/index.shtml, 2020 年2 月13 日访问。

不难发现,证券诉讼能否纳入公益诉讼范围取决于对现行法律的理解。首先,就“等内”角度而言,证券诉讼是否属于《民事诉讼法》 规定的“侵害众多消费者” 案件尚无定论。根据《消费者权益保护法》 规定,消费者是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的人。而《中国人民银行金融消费者保护工作管理办法》 (银办发〔2013〕 107 号) 规定,金融消费者是指中华人民共和国境内购买、使用金融机构销售的金融产品或接受金融机构提供金融服务的自然人。显然,该规定未将投资者排除在金融消费者之外,而部分法院也认可投资者属于金融消费者,⑤参见(2016) 粤03 民终4548 号民事判决书。这为证券公益诉讼的开展提供了制度依据和实践经验。其次,从“等外” 角度而言,即便证券诉讼不属于消费公益诉讼,但因其具有明显的“公益性特征”,如果不将其纳入保护范围,则将会导致公益利益的损害。实践中,最高人民检察院也陆续发布《关于充分发挥职能作用营造保护企业家合法权益的法治环境,支持企业家创新创业的通知》 等文件,要求对“婴幼儿园食品安全、教育设施质量” “市场监管部门违法行使职权或者不作为” 等问题提起公益诉讼,这些文件也为证券公益诉讼设置提供了政策依据。

事实上,伴随着最高人民法院《关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》 和《上海市高级人民法院关于服务保障设立科创板并试点注册制的若干意见》 的出台,证券公益诉讼已成大势所趋。尤其是在2019 年11 月党的十九届四中全会明确提出“拓展公益诉讼案件范围” 要求后,有关公益诉讼受案范围拓展的理论观点和实践探索也逐渐增多。在此背景下,如何将证券公益诉讼从学术主张演变为国家法律,以及如何设置证券公益诉讼的运作程序已成为亟待解决的问题。

五、制度回应： 证券民事公益诉讼的规则设计

为确保证券民事公益诉讼制度的顺利实施,建议我国在结合公益诉讼立法与实践的基础上,从主体架构、范围确立、程序规范和配套措施等方面对该制度进行系统设置。

(一) 证券民事公益诉讼诉讼主体的资格确定

理论上看,证券民事公益诉讼起诉主体的设置主要有两种思路:一是由单一主体提出公益诉讼; 二是将有公益诉讼能力的所有主体均纳入公益诉讼主体范畴。其中,就第一种思路而言,又可划分为由检察机关或由中小投资者服务中心提起诉讼。实践中,我国民事公益诉讼多由检察机关提出,其通过部门联动和运用调查核实权等措施,取得了较好的诉讼效果,不过也应看到在公益诉讼专业性问题的处理上,检察机关的劣势比较明显。相较而言,投服中心在损害因果关系认定、案件损失额计算等方面具有专业优势,但其在线索发现和证据收集能力上劣势突出。基于二者在公益诉讼中互有优劣势,无论将检察机关还是投服中心作为唯一证券公益诉讼主体,都难以达到较好的诉讼效果。

基于此,建议我国对证券公益诉讼主体的确定采用“联合作战” 立场,即将检察机关与符合条件的公益组织或机构均纳入证券民事公益诉讼主体范畴。不过,除检察机关外哪些单位适宜作为证券公益诉讼主体,学界存在由证监会、证券业协会充当等不同观点。理论上看,如果赋予证监会公益诉讼资格,会造成其兼监督者与维权者的双重角色,扭曲了平等的民事诉讼结构。对于投资者保护机构而言,我国存在中国上市公司协会、中国期货业协会、中国证券投资基金业协会、投服中心等单位,其中最具实践经验和专业能力的为投服中心。但由于投服中心隶属中国证监会,在现行体制下赋予投服中心以证券公益诉讼主体资格,同样会使其陷入监督者与维权者的角色冲突。因此,建议通过将投服中心与证监会脱钩的方式使其获得独立提起公益诉讼的主体资格,或通过提升中国证券投资基金业协会等机构诉讼技能的方式,使其成为证券公益诉讼主体。

(二) 证券民事公益诉讼适用范围的合理确立

“公益” 是检察机关提起公益诉讼制度设计的出发点,也是制度运行的落脚点。尽管学界对“公益” 等概念界定依存分歧,但普遍认为公益诉讼适用范围应充分考量公益诉讼与私益诉讼、司法实践情况以及检察机关和公益组织职能等因素。①王渊:《检察机关提起公益诉讼案件范围与条件》, 载《检察日报》 2017 年5 月5 日, 第3 版。在证券领域,我国较为常见的证券侵权主要包括虚假陈述、内幕交易以及操纵市场等行为,公益诉讼也应该在这些领域确立。其中,我国早在2003 年就专门针对虚假陈述行为出台了《证券虚假陈述规定》,而投资者和投服中心也进行了长期诉讼实践,积累了丰富的实践经验。而在“恒康医疗案” 中,投资者首次针对资本市场操纵违法违规行为提起的民事损害赔偿诉讼,且该案于2018 年8 月2 日由成都中院立案受理。此外,虽然有关内幕交易行为的诉讼案件尚不多见,但显然属于对证券交易市场秩序的严重损害。基于此,建议我国证券公益诉讼范围暂时限定在虚假陈述、内幕交易以及操纵市场等特定证券侵权类型,并伴随着实践探索的深入,逐步扩大该类诉讼的适用范围。

(三) 证券民事公益诉讼程序的规范设置

第一,结合案情区别确定公益诉讼启动主体。尽管检察机关与投资者保护机构均可启动证券公益诉讼,但如果启动顺位不明将可能出现争相启动或相互推诿的问题。本文认为,证券市场企业包括民营企业和国有企业,检察机关作为公共利益维护者应根据侵权行为人属性不同,决定自行启动或建议其他主体启动证券公益诉讼,具体而言:如果内幕交易、虚假陈述等侵权行为主体为民企及相关负责人,应先由投资者保护机构提起公益诉讼,只有在其不愿提起或难以提起时,检察机关方可提出; 如果侵权主体为国有企业,则检察机关作为法律监督机关和公共利益维护者,应主动提出证券民事公益诉讼,以有效实现国家利益、集体利益,维护证券市场秩序。

第二,证券公益诉讼应与私益诉讼有机结合。证券公益诉讼制度的设置绝不意味着投资者无权提出私益诉讼,相反,证券公益诉讼应与私益诉讼有机结合,有效发挥诉讼制度合力。事实上,证券私益诉讼个案的提起有时会形成“滚雪球” 示范效应,并最终促进对证券公益的维护。例如,在投资者对祥源文化、赵薇虚假陈述系列案中,在李希等17 名投资者对祥源文化、赵薇提起诉讼后,截至2019 年1 月18 日,投资者又对祥源文化、赵薇提起了511 起证券虚假陈述案(含已撤诉案件1 起),诉讼金额共计约6054 万元。②陈康亮:《状告祥源和赵薇 股民一审赢了》, 载《中国新闻》 2019 年1 月21 日, 第A12 版。在该案中,证监会的处罚与大规模投资者的诉讼,共同实现了证券市场秩序维护和投资者合法权益保护的双重目标。基于此,证券公益诉讼的启动应保持谦抑性,只有权利人难以自行维权或该案社会影响较大时,检察机关或投资者保护机构方可依法启动证券公益诉讼。

(四) 证券民事公益诉讼实施的机制保障

第一,证券民事公益诉讼的激励机制。实践中,检察机关及公益组织因力量不足和信息不对称等因素,有时难以发现公益诉讼线索或有效实施调查取证。为克服证券公益诉讼线索收集的信息不对称,建议我国设置证券公益诉讼实施激励机制,在立法中明确赋予个人和组织以“起诉建议权”,允许“个人和组织对于侵害国家财产、集体财产、公共利益的违法行为”,向检察机关及投资者公益保护组织机构提出起诉建议,①陈刚:《支持起诉原则的法理及实践意义再认识》, 载《法学研究》 2015 年第5 期。并对有效线索提供者给予奖励。“起诉建议权”的设置,既能保障民众知情权、参与权,也能发挥民众在案件线索收集优势和专业知识运用上的优势,为证券民事公益诉讼制度的顺利实施提供制度保障。

第二,证券民事公益诉讼的惩戒机制。证券民事公益诉讼在要求违法主体赔偿损失的同时,还应对该行为本身予以惩戒,以震慑其他潜在违法者。事实上,为有效防止食品安全和消费领域侵权问题,我国《消费者权益保护法》 规定了惩罚性赔偿制度,赋予消费者向违法者要求双倍赔偿的权利。此后,《食品安全法》 《侵权责任法》 又确立了“十倍赔偿” 惩罚性赔偿规则,在对受害者给予维权激励和经济补偿的同时,给侵权行为人予以惩戒。事实上,就某些证券公益诉讼社会影响而言,“某些爆发性事件的影响后果丝毫不亚于一次食品安全事件”。②杜佳蓉、 樊鸿雁:《论证券支持诉讼的专业化发展》, 载中国证券业协会主编:《创新与发展: 中国证券业2017 年论文集》, 中国财政经济出版社2018 年版, 第595 页。鉴于此,我国应参照《食品安全法》 等法律规定,在证券民事公益诉讼中设置惩罚性赔偿制度,提升证券侵权成本。同时,为保护潜在投资者利益,证券公益诉讼的诉讼请求还应包括赔礼道歉和停止侵权等内容。