申未

【内容摘要】迄今为止，作为“家庭性暴力”的“婚内强奸”尚未被纳入我国法律保护范围内，现实生活中，“婚内强奸”的情况时有出现，很多妇女备受伤害。本篇以婚内强奸行为作为研究对象，通过国内外研究成果分析阐述“婚内强奸”的定性问题及立法构想，为妇女维权提供理论支撑，有助于更加全面地维护妇女权益免遭侵害，进而促进社会和谐发展。

【关 键 词】婚内强奸;家庭暴力;立法;法律救济

中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2020）02-0020-03

一、前言

“婚内强奸”指的是在婚姻关系存续期间，丈夫违背妻子的个人意愿，以暴力或其他手段强行与妻子发生性关系的行为。

据相关统计数据表明，在婚姻关系存续期间，曾经遭受配偶侮辱、殴打以及强迫性生活等家暴行为的女性达24.7%左右。在遭遇婚内性暴力的时候，多数人表示这属于家丑，只能默默忍受，只有极少数人会采取报警或者拿起法律武器维护自身权益，人们对于性始终持着较为私密的态度。2016年3月1日，《中华人民共和国反家庭暴力法》正式施行。该法确定暴力对象为身体与精神暴力，将性暴力模糊地纳入其中，对于婚内强奸没有提及。

本篇主要通过深入分析与解读“婚内强奸”和《反家庭暴力法》之间的相关性，根据《反家庭暴力法》系针对具备亲密关系且共同生活在一起的“家庭”成员的行为做出相应的规定，而“婚内强奸”往往具备着较为明显的私密性特征，适用《反家庭暴力法》更能发挥作用等，对“婚内强奸”入《反家庭暴力法》做出了系统解读与探究。

二、国内外研究成果分析

国际上将“婚内强奸”纳入到《反家庭暴力法》经历了漫长的过程。英国传统法律所提倡丈夫在婚内强奸案中的会凭借婚姻契约具备一定的“丈夫豁免权”，1992年上议院第599号上诉案判决结果改变了这一观念①。此后英国进一步明确了丈夫婚内强奸的定罪模式。德国1975年新刑法当中有关“强奸”的表述从“以暴力或胁迫手段，强迫妇女与自己或他人实施婚姻外性交者为强奸”调整成“强迫他人忍受行为人或第三人的性行为，或让其与行为人或第三人发生性行为的均为强奸罪”，从而使“婚内强奸”入法。在亚洲地区，马来西亚在1994年正式颁布并推行了《家庭暴力法》②;而印度早在十几年前就已经在反家暴专项立法当中③把“婚内强奸”纳入其中，并对此做出了较为明确的规定。2013年5月16日，韩国大法院（最高法院）全员合议庭明确指出，在婚姻关系存续期间，强奸罪依然能够成立。

梳理我国近年来的规范性法律文件可以发现，最高人民法院所公布的《涉及家庭婚姻暴力案件审理指南》第3条中明确规定，“家庭暴力主要涵盖四个方面的内容，分别是身体暴力、性暴力、精神暴力以及经济控制”，“性暴力主要指的是加害人强迫受害人以其感到屈辱、恐惧、抵触的方式接受性行为，或残害受害人性器官等性侵犯行为”，婚内强奸这一内容被纳入进来;《中华人民共和国妇女权益保障法释义（2005年修正）》中明确规定，将“强迫发生性行为”纳入到家暴的范畴当中去，并对此予以进一步明确;《中华人民共和国残疾人保障法释义（2008年修订）》中明确指出“家暴主要涵盖了身体暴力、语言暴力以及性暴力等诸多类型，如果存在持续且发生频次较高的家暴行为，就已经构成了虐待”。在地方性法规方面，湖南省人大常委会发布的《关于预防和制止家庭暴力的決议》中把“对性等诸多层面实施侵害与摧残的行为”纳入到家暴范畴当中去，在惩处时可以遵照有关家暴的规定;上海市高级人民法院在其发布的《关于在民事审判中实施<中华人民共和国婚姻法>的暂行意见》文件当中也对于有关内容做出了更为明晰的规定，主要是把家庭成员所实施的性侵害行为视作家暴，对于那些情节较为严重的则需要视作虐待罪予以处理;伴随《反家庭暴力法》的顺利推行和日渐优化，渐渐有越来越多的地区开始把性暴力归类到性暴力当中去，并对于相应的处罚措施做出了明确规定。

本文采用调查法和文献研究法相结合，笔者利用“问卷星”网络问卷平台发布题为“对于‘婚内强奸是否属于家庭暴力及入罪赞同度的调查”的调查问卷，共收回803份有效问卷，其中仅有9份问卷认为“婚内强奸”不属于家庭暴力，但却有343份问卷认为“婚内强奸”不应纳入刑法中，有251份问卷在此问题上态度保持中立，这意味着只有26%认为“婚内强奸”应纳入刑法中，也刚好印证了以上关于“婚内强奸”不入罪而先入《反家庭暴力法》看法。

三、“婚内强奸”入《反家庭暴力法》的入法依据

我国最早颁布的涉及家庭暴力的法律是2001年修订的《中华人民共和国婚姻法》，同年颁布的《婚姻法》解释（一）中针对这一内容做出了较为明确的规定，家暴主要指的是行为人通过殴打以及强行限制他人自由等诸多方式，对别的家庭成员造成身体、精神等诸多方面伤害的一系列恶劣行为。具备经常性的家暴行为可以被界定为虐待，会受到严惩。《中华人民共和国反家庭暴力法》第二条中对家暴的概念定义为“家庭成员间通过殴打、限制人身自由与经常性谩骂、恐吓等一系列手段实施身体、精神等层面的侵害行为。”两部法律均未将性暴力明确列示，但可以通过“等”字进行救济的延伸，可见未排除性暴力。

最高法、最高检、公安部、司法部在联合出台的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》第十六条用“故意杀人、故意伤害、强奸、猥亵儿童、非法拘禁、侮辱、暴力干涉婚姻自由、虐待、遗弃等侵害公民人身权利的家庭暴力犯罪”等进行列举，从中可以归纳出大致三种，分别是身体暴力、性暴力以及精神暴力。由此能够较为明晰的看出，性暴力作为家庭暴力一个重要内容而存在。2008年，《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》正式推行，该文件中明确指出家暴行为主要包含四种基本类型，依次是身体暴力、精神暴力、性暴力以及经济控制。该文件作为法官的“参考性办案指南”，且“能够出现在判决的说理部分，作为论据而存在并发挥作用”，更能证明司法实践中对性暴力的肯定。

四、“婚内强奸”的立法构想

婚内强奸，应该将其与刑法层面上的强奸罪进行详细区分。在刑法当中，强奸罪主要指的是犯罪主体年龄超过14周岁且具备辨认控制能力的男性，而婚内强奸的主体往往指的是合法婚姻中的丈夫一方;强奸罪的客体通常是妇女的人身权利，指的是具备普遍性的社会成员权利，而婚内强奸所侵害的对象往往是那些特定社会主体，即婚姻关系的妻子一方。这一系列差别均要求我们务必要对于婚内强奸与强奸罪做出更加明确的区分。在条文设置方面，应当对于婚内强奸的概念做出更加明晰的界定，并详细阐述“婚内”的含义，并进一步明确其违法后果以及责任内容;在法律适用方面，应当重视对于“婚内”要素以及关系的辨识，全面考察与分析婚内强奸双方的感情和性暴力出现的具体情形。“婚内强奸”入《反家庭暴力法》要做到两个方面：第一，《反家庭暴力法》应当对于家暴行为内容做出明确界定，将“身体、精神以及性侵害”行为纳入其中，切实维护家庭成员的性权利;第二，《反家庭暴力法》应当为受害人员提供更为全面的法律救济。

（一）对“婚内强奸”进行明确立法

婚内强奸属于极具典型性的一类性暴力行为，应当严格遵循反家庭暴力法针对这一行为予以严肃处理，因此要进行制度构建的第一步就是明确立法，或者做出配套的司法解釋，才能为相关的司法审判提供法律的准绳，也能对公民产生一定的心理预见性，法律所提供的不能只是事后的裁判依据，还具有一定的威慑意义，立法的目的并不在于惩治不良行为，更在于预防其不良行为的发生。

如果要想把“婚内强奸”纳入家庭暴力的概念之中，那么就需要将《反家庭暴力法》第2条的内容调整成：“家庭暴力，主要指的是家庭成员之间通过殴打、捆绑、残害以及限制人身自由等一系列方式实施的身体、精神以及性的侵害。”在具体针对家暴行为的覆盖范围进行准确界定的时候，应该针对性侵害和身体、精神侵害予以并列规定。其中性侵害包括的内容较为复杂，主要有生理、心理、身体以及精神等诸多方面的伤害。事实上，“强制性行为”与“婚内强奸”两者在表达效果方面是存在一些差异的，前者的表达方式更加趋于中性，并且更易被人们所接受。所以，明确规定婚内强制性行为属家暴，不但可以更加准确且合理的界定婚内强奸，与此同时，也有助于惩处工作的有效落实，并进一步增强人们的法律意识。

如果立法对事前预防的力度仍然不够，笔者认为，应设置普法小组做好宣传教育工作，使众多具有传统思想观念的家庭吸收“婚内有奸”的思想，这样才能有效得预防“婚内强奸”第一次犯罪的发生;普法小组存在的作用还体现于可以教育正在进行“婚内强奸”的施暴者正确认识到自己行为的违法性质，从而早日停止暴力，迷途知返。

（二）“婚内强奸”的法律救济问题

《反家庭暴力法》重点针对与家庭暴力相关的救济制度做出了较为明晰的规定，比方说人身保护令。在《反家庭暴力法》顺利推行三年之时，各地法院对反家暴工作进行了总结，山东两年发出161份“人身安全保护令”，青岛法院一年便发出12份，总体上效果明显，但也充分暴露了反家暴法的缺陷，诸如实施细则不够完善等，现在正是好的时机，面对现实提出的问题和挑战，完善家庭暴力的救济制度，比如保护令的的具体实施，切实尽到反家暴法的责任。对遭受婚内强奸者的救济措施应当直接面向受害者。夫妻双方可以先通过私下途径予以调节，如果协商未达成一致，那么妻子便能够采取提起诉讼的方式以获得一定的民事赔偿。这样做的目的主要有两个：第一，能够针对婚内强奸问题做出更为明晰且合理的规制，并从民事的层面入手以实现法律救济，进而切实维护受害者权益与利益;第二，能够最大限度的避免法律对于家庭产生过分干预。在婚姻关系当中，配偶间所产生的矛盾是可以通过调解方式予以化解的。若妻子肯原谅自己的丈夫，那么丈夫婚内强奸行为所带来的社会危害就会很小。妻子可以自主的决定是不是需要申请法律援助，这样不仅可以切实维护受害者权益，与此同时，还能够及时而有效化解夫妻间所出现一系列矛盾，进而更有助于社会的稳定、和谐。

五、结论

“在反家庭暴力法的宗旨当中，保护、救济以及恢复受害人权利是作为其立法价值存在，这也是法律内在价值的充分体现。”从一定意义上来说，《反家庭暴力法》就如同是社会救济法，发挥着较为关键的作用，应切实维护婚内强奸行为的受害方利益，并为其提供更加便捷且高效的救济渠道。《反家庭暴力法》适用于防治家庭暴力，其中会牵涉到立法、执法、司法以及守法等诸多环节内容。把“婚内强奸”纳入《反家庭暴力法》保护体系当中具备着专项治理的优点，同时也有利于完善反家暴保护法律体系。国家公权力的积极介入，通过惩罚、教育施暴者可以起到一定的警醒作用，威慑潜在的违法分子，使其回头是岸，进而最大限度地降低“婚内强奸”的发生率。

注释：

①英国上议院在1992年第599号上诉案中认定丈夫不享有强奸妻子的豁免权.

②马来西亚1994年《家庭暴力法》第2条规定，家庭暴力是指意图给受害人造成恐惧的暴力行为，包括身体和精神暴力、性暴力、控制财产等，其中性暴力是指强迫或威胁受害人进行性交.

③印度2005年《保护妇女免受家庭暴力法》第1条规定，家庭暴力是通过一些明显或可能导致身体伤害的行为，或故意使受害人陷入遭受身体伤害的恐惧之中，表现形式包括身体暴力、性暴力和精神暴力等.

参考文献：

[1]万宇，马菲，曾文甫.亲历韩国：2013驻韩中国记者一线实录[M].北京：世界知识出版社，2015：142.

[2]黄天闻.性暴力纳入反家暴法的必要性与可行性分析[D].北京：中国社会科学院研究生院，2016.

[3]李春斌.论性暴力是家庭暴力的行为类型——以《反家庭暴力法（草案）》为例[J].妇女研究论丛，2015（05）：56-63.

[4]汪火良.婚内强奸入<反家庭暴力法>的立法检视[J].湖北警官学院学报，2018（2）.

[5]薛宁兰.反家暴立法的宗旨及其对幸存者的救助[J].妇女研究论丛，2014（5）.