刘哲帆

【内容摘要】在《国际诱拐儿童民事方面公约》中，对儿童惯常居所地的认定是一个关键而富有争议的问题。在实践中，儿童惯常居所地的认定方法有以儿童为中心的方法、以父母意图为中心的方法以及综合方法三种。加拿大最高法院从公约文本、目标及司法实践角度对以父母意图为中心的方法及综合方法进行了较为全面的分析，为我们理解该问题提供了丰富的视角。这不仅有助于缔约国在一定程度上统一儿童惯常居所地的确定方法，也有助于保护不同个案情形下的儿童利益。

【关 键 词】父母意图方法;综合方法;迅速返还;儿童利益

中图分类号：D998.2 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2020）02-0005-04

在 Office of the Childrens Lawyer v.Balev案中，加拿大最高法院阐述了其对于公约第3条中儿童惯常居所地的认定标准及相关理由。其中，有6个法官支持通过综合方法确定儿童的惯常居所地，有3个法官则采纳以父母意图为中心的方法来加以认定。由于安大略省高等上诉法院已根据父亲的申请将儿童返还至德国，因此这一上诉对于案件的结果毫无意义。然而，在这一上诉中提出的问题是十分重要的，对其中所涉及的儿童惯常居所地的认定问题，需要澄清。关于这一问题，了解加拿大最高法院的立场有助于促进缔约国对《国际诱拐儿童民事方面公约》（以下简称“公约”）的统一解释和适用，从而有利于实现保护儿童利益的目标。

一、案情介绍

儿童的父母于2000年在安大略省结婚。他们于2001年移居德国，并获得永久居民身份。他们的两个孩子B和M分别于2002年和 2005年在德国出生。除了两次在安大略省游览的期间在圣凯瑟琳上学之外，两个孩子在德国上学。父母于2011年分居，但在2012年又重聚了。在分居期间，父亲对子女有监护权。孩子们不愿意在德国的学校上学，因此父亲同意母亲在2013-2014学年带孩子们去加拿大。在2014 年 8月 15日之前，父亲同意将子女的实际监护权暂时移交给母亲，以便孩子们能够入学。

两个孩子于2013年4月19日抵达加拿大。母亲和孩子们把大部分财产留在了德国。由于父亲担心母亲不会在学年结束时将孩子送回德国，因此父亲恢复了在德国的监护权诉讼，并声称于2014年3月撤销了对母亲临时监护权的同意。他于2014年4月11日通过德国中央机关申请根据公约将这些儿童送回德国。2014年6月26日，他向安大略省法院提出申请。根据安大略省法院2014年7月17日作出的同意令，母亲与儿童一起留在安大略省。在此期间，即2014年8月15日，最初达成的同意协议到期。于是之后母亲与儿童在加拿大生活的事实就变成了所谓的非法滞留，触发了公约规定的返还机制。这名父亲在德国的监护权诉讼以失败告终。2015年2月6日，父亲的律师要求将此事提交安大略省法院审理。

这一案件总共经历了三个法院的审理。省高等审判法院审理后认为，虽然儿童已融入安大略省的生活，但儿童在被非法滞留之前的惯常居所在德国，且父母没有定居加拿大的共同意图，因此儿童的惯常居所并没有发生改变。在得出应将儿童返还德国的决定后，法院进一步考察了不予返还的例外情形。根据第13条第2款，儿童的年龄已达到可以考虑其意见的成熟程度。然而法官认为，这些儿童没有以必要的“感情力量”表达“实质性”反对意见。最终，法院下令将儿童返还。

随后，母亲向省法院提起了上诉。法院审理后认为，儿童在父母的同意下居住在安大略省后，因为父母对儿童有共同的“转居意图”，所以其惯常居所已经发生了变化。在此期间，儿童融入社区，学习英语，上学，并与母亲和外祖父母生活在一起。

最后，省高等上诉法院接受了父亲的上诉，并恢复了省高等审判法院作出的返还命令。法院认为，如果父母有共同监护权，父母一方不得单方面改变子女的惯常居所。此外，当父母一方同意子女在另一法域内有时限的居住时，子女的惯常居所不会改变。至于儿童是否已转居于加拿大，法院认为，虽然在某些情况下，儿童适应环境可能与确定惯常居所有关，但如果一项申请是在非法迁移或滞留后一年内提出的，则证明儿童已“转居”的证据与此无关。因此，上诉法院的结论是，这些儿童惯常居住在德国，而且根据公约第3条存在非法滞留。关于第13条第（2）款，上诉法院尊重高等审判法院的判决，即儿童对返还的反对不充分，也没有表现出必要的感情力量。因此，上诉法院命令将这些儿童送回德国。在上诉法庭的裁决公布后，儿童律师处申请向加拿大最高法院上诉。

二、争议焦点及分析

该案的争议焦点在于母亲带儿童去加拿大上学后，其惯常居所是否发生了改变。父母之间达成的协议，即同意儿童在另一法域居住一段时间的协议是否会改变儿童的惯常居所。在9名法官中，有6名法官支持采用综合方法，有3名法官则主张以父母意图来确定儿童的惯常居所。他们对这两种方法都结合实践表达了自己的观点，并从公约角度对有关方法的可行性进行了审视。这些分析的内容和角度对于明确公约的宗旨及实施机制，理解兒童惯常居所地的重要意义，提供了很大的参考价值。

（一）两种方法的考虑因素

顾名思义，以父母意图为中心的办法就是根据有权确定子女居住地点的父母的意愿来确定子女的惯常居住地。在这一方法中，应将父母意图作为首要考虑因素。当父母意图十分明确且有相关证据予以证明时，应快速确定儿童的惯常居所地，如本案中父母所签订的有时限的同意协议。关于父母意图的证据不够充分或互相冲突时，则可以借助其他客观证据来确定儿童的惯常居所。支持采用综合方法的法官们也承认，在儿童年龄较小的情况下，父母的意图是十分重要的。

综合方法则强调从案件事实出发，综合考虑所有相关因素。这些因素除了包括父母意图、儿童的适应能力外，还包括儿童与国家各方面存在的联系，比如居住的期限、理由、环境等。这一分析方法是“有事实根据的，实用的，不受僵化规则、公式或假定约束的”。针对不同情形的案件，法官可考虑不同的相关因素，而不应主要或完全侧重于父母的意图或儿童的适应能力。因此，没有规则表明，父母一方的行为不能单方面改变儿童的惯常居所。

基于以上分析，我们发现：（1）两种方法都表明了父母意图在确定儿童惯常居所时的作用，但以父母意图为中心的方法将父母意图作为决定性因素，综合方法则视案件的情况适当地考虑父母意图;（2）从考虑因素来看，综合方法更灵活，更符合公约保护儿童利益的目的;（3）在父母意图明确的案件中，以父母意图为中心的方法具有更大的确定性，更快捷高效，符合公约追求的迅速返还被诱拐儿童的宗旨;在父母意图不够明确的案件中，两种方法耗时相差无几的情形下，综合方法可能更有利于保护儿童利益。

就本案而言，父母之间存在明确的协议同意儿童在加拿大暂住学习，利用以父母意图为中心的分析方法则会很快得出儿童惯常居所仍位于德国的结论。而综合方法表明，即使存在这样的协议，也不能明确得出儿童惯常居所没有改变的结论。这种不确定的方法可能会成为诱拐一方拖延公约程序的武器，不利于保护另一方的监护权。

（二）公约的实施机制及目标

公约的实施机制涉及以下条款。在当事人申请返还儿童时，首先，必须根据儿童惯常居所地国的法律文件来判断申请人和被申请人具有哪些权利，再将这些权利与公约第5条所规定的“监护权”的构成要件进行对比，从而得出结论;其次，根据被申请人享有公约规定的监护权的情况，结合公约第3条的规定对其行为的性质予以判定;然后根据第12条确定程序启动的时间。当诉讼在被指控的非法迁移或滞留发生一年或一年以上之后开始时，如果“证明该儿童现在已转居于新环境”，则可以拒绝下令返还儿童。如果程序在一年内启动，原则上应下令立即返还儿童。除此之外，被请求国应对被申请人提出的例外情况予以审查。若符合公约第13条的规定，则可作为例外拒绝返还儿童。法官也可基于公约中第20条的“安全阀”条款主动作出拒绝交还儿童的裁定。

本案的争议焦点发生在实施机制的第一步，即确定儿童的惯常居所位于何处，从而判断是否存在公约规定的诱拐行为。支持以父母意图为中心的法官们认为公约的相关规定表示，父母意图应是儿童惯常居所的决定性因素。其理由如下：

（1）根据第12条的的规定，由于程序在一年内启动，因此“转居”的证据不应在分析惯常居所方面发挥任何作用。在大多数情况下，只有与父母意图问题相关的证据才是相关的。其他客观证据，例如与社会或文化融合的证据，可能与确定儿童是否“转居”于其新环境有关，因此不应在该案件中考虑;（2）第12条所要求的两步分析区分了惯常居所的概念（第一阶段）和关于儿童情况的证据（涉及第二阶段适用第13条的一些例外）。将第二阶段的考虑因素纳入惯常居所的初步确定阶段将不适当地破坏分析的步骤;（3）根据第5条的规定，由于监护权是指“确定儿童住所的权利”，因此父母作为监护权人应对儿童的惯常住所产生一定影响。所以在该案件中，父母意图应作为是否返还儿童的决定性因素。

持少数意见的法官针对此问题对综合方法进行了批判。他们认为：（1）综合方法忽略了第12条所做的明确区分，鼓励法院在所有案件中考虑“转居”的证据，从而使这种明确的区分毫无意义;（2）综合方法混淆了确定惯常居所和返还的例外情况之间的区别。将儿童情况的各个方面纳入分析的第一阶段，没有尊重公约所确立的相分离的两个步骤;（3）综合方法的重点在于儿童与哪个法域的联系更为密切，而这实际上是授予监护权应该考虑的因素。公约的程序不应涉及后续有关监护权的授予问题。

综合考虑上述观点，笔者认为，这两种方法关于公约内容的主要争议在于对第3条和第12条及其关系的理解。关于第一点，在该案件中，由于程序是在被指控的非法滞留发生一年内提起的，因此不存在是否转居于新环境的问题。综合方法与父母意图方法在此案件中的争议焦点在于父母所签订的相关协议是否会改变儿童的惯常居所。这一协议在所谓的非法滞留发生之前已经实施，因此综合方法对儿童与加拿大的联系之相关评估与公约第12条所述的评估儿童是否已转居于新环境的情况并不相同。所以，综合方法在此处并不存在利用“转居”证据确定儿童惯常居所的问题。

关于第二点，从文义来看，公约第12条的开头为“当儿童被非法迁移或滞留符合第3条的规定时”，说明在适用第12条之前应首先根据第3条确定是否有公约中的非法行为存在。因此第12条并不直接涉及儿童的惯常居所问题，它在适用之前应先根据第3条确定儿童的惯常居所。所以上述法官正面论述的第二点没有依据。第12条仅涉及相关机构在不同情形下的义务，与儿童惯常居所的确定并无关系。

至于惯常居所的考虑因素，根据解释报告对公约第3条的阐述，惯常居所的概念是一个纯粹的事实问题。公约的性质并不涉及在未来某一时刻确定儿童监护权的归属者，也不关心可能被证明有必要根据后来发生变化的事实修改授予共同监护权的决定。简单地说，它力求防止后来就此事作出的决定受到父母一方单方面行动所带来的影响。因此，有关未来监护权授予的事项不属于当下确定儿童惯常居所时的考虑因素。而上述法官认为综合方法混淆了授予监护权与确定儿童惯常居所的考虑因素，这一说法有失偏颇。授予监护权与将儿童返还至其惯常居所都是出于保护儿童利益，但在授予监护权时法官更侧重于考虑儿童与哪一方生活对其更有益，而确定惯常居所时更侧重于考虑儿童与特定环境之间的联系。综上所述，支持父母意图的法官对综合方法的三点批判都是不具有说服力的。公约第1条明确表述了公约的目的。从公约的序言可知，保护儿童利益是缔约国订立公约的根本目的。公约认为，在一般情形下，保障快速返还儿童就是对儿童利益的最佳保护。在存在例外情形下，才能基于儿童利益不予返还。因此，确定儿童惯常居所的方法也应符合公约目的并最大程度地保障其实现。

支持综合方法的法官认为，混合办法最佳地实现了迅速返回的目标：第一，阻止父母诱拐儿童，并企图与可能判给他们监护权的国家建立联系。而父母意图方法有助于操纵公约;第二，鼓励在儿童惯常居住地法院迅速裁定监护权或探视权纠纷。父母意图的做法在实践中往往导致关于父母意图的相互冲突的证据，并没有达到想象中迅速的效果;第三，保护儿童不受非法迁移或滞留的有害影响。而支持父母意图方法的法官则认为：第一，公约的明确宗旨支持基于父母意愿的做法，即确保被诱拐的儿童迅速返回。第二，公约的目的不是确定将儿童送回另一国或与某一特定父母一起居住是否符合儿童的最大利益。公约涉及的是儿童的一般利益，而不是法庭上的特定儿童的利益;（3）如果尊重监护权是公约的指导宗旨，多数人至少部分地承认，父母意图应是评估惯常居所的一个重点。而混合办法允许父母一方单方面改变子女的惯常居所，这削弱了另一方的監护权，并鼓励父母在能够迅速发展与新司法管辖区的联系的情况下，将子女迁移或滞留。

综合考虑上述法官的不同意见，笔者认为，这两种方法关于公约目的的主要争议在于：（1）哪种方法更有利实现公约的目标;（2）父母意图在确定儿童惯常居所时的地位如何，其与儿童利益的实现是否存在冲突。

对于第一个问题，持不同意见的法官都提出了驳斥对方的观点。在父母意图不够明确的情形下，这两种方法对于迅速返还这一目标的实现可能都需要加强。至于两种方法在适用时是否有操纵公约的嫌疑，有两种不同的情形。在父母一方一致协议改变儿童的惯常居所时，除非存在第13条中的例外情况，否则很难证明父母的一致行为是有损儿童利益的。在父母一方单方面改变儿童的惯常居所时，另一方的监护权实际上受到了损害，而这是违背公约目的的。

对于第二个问题，事实上，法官们都认为父母意图在确定儿童惯常居所方面具有十分重要的作用。相对而言，综合方法更注重儿童与特定国家的联系，只是将父母意图作为其中一个考虑因素。对儿童与特定国家的联系进行分析是考虑儿童利益的一个方面，但这并不完全是授予监护权时的考虑因素，因此没有超出公约调整的范围。而从表面来看，父母意图方法对于儿童利益的考虑较少，正如法官所说，它更多考虑的是儿童的一般利益。

（三）公约的司法实践

由于公约文本未规定儿童惯常居所的认定方法，为了实现公约的目的，缔约国应考虑公约的相应实践，以确保公约在不同缔约国的统一适用。支持综合方法的法官表示，许多缔约国家采取了综合方法。虽然目前尚未形成绝对共识，但明显的趋势是拒绝父母意图方法，采用综合方法。因此，法院应遵循公约判例的当前趋势，拒绝采用父母意图办法，而赞成综合办法。而支持父母意图方法的法官同样列举了很多案例强调父母意图的首要地位。他们还认为，多数意见的法官所援引的案件情况是，法院在确定惯常居所时，面对关于父母意图的不确定或模棱两可的证据，必须考虑其他客观证据。针对此案件，即父母意图明确的情况下，并没有明确父母意图应该发挥的作用。因此，多数意见的法官援引的国际判例并不排除在法院认定父母共同意图的证据明确的情况下对父母意图给予支配地位的可能性。

鉴于司法实践并未对儿童惯常居所的认定方法达成压倒性的一致共识，以及实践中诱拐案件的复杂性，因此这两种方法的适用都有其合理性。实践中采用不同的方法确定儿童惯常居所恰恰也说明了每种方法都有其合理及不足之处。

三、结论

加拿大最高法院对于Office of the Childrens Lawyer v.Balev 案的分析虽然对案件结果已无影响，但其对确定儿童惯常居所方法的分析过程对公约的理解和适用具有积极的参考作用。在考虑因素上，父母意图方法将父母意图作为确定儿童惯常居所的决定性因素，而综合方法则倾向于分析儿童与特定法域的联系;在公约的实施机制上，儿童惯常居所应在第12条适用之前加以确定，因此综合方法对儿童与特定法域联系的分析与证明儿童是否转居于新环境的情况并不相同;在公约的目标上，两种方法都致力于迅速返还儿童，保障儿童利益。至于综合方法分析儿童与特定国家的联系则是考虑儿童利益的一个方面，并不完全是后续授予监护权时的考慮因素，因此没有超出公约的适用范围;在公约的适用方面，两种方法都存在大量的实践。鉴于诱拐案件的复杂性，两种方法都没有在实践中获得压倒性的一致共识。综上所述，笔者认为，此案件中的父母协议明确表明了父母的意图，即父母同意儿童有时限的前往他国学习，并没有改变儿童的惯常居所。鉴于此种情况，该案件适用父母意图方法更有利于实现公约的目标，保障儿童尽可能快速地回到其惯常居所地。

参考文献：

[1]Office of the Childrens Lawyer v.Balev，2018 SCC 16，[2018]1 S.C.R.398（CanLII.）.

[2]Balev v.Baggott，2015 ONSC 5383（CanLII）.

[3]Balev v Baggott，2016 ONSC 55，344 O.A.C.159（CanLII）.

[4]Mercredi，paras.55-56;A.v.A.（Children：Habitual Residence），[2013]UKSC 60，[2014]A.C.

[5] Redmond v.Redmond，724 F.3d 729（7th Cir.2013）.

[6]Convention On the Civil Aspects of International Child Abduction.

[7]Pérez- Vera，Elisa.“Explanatory Report”，in Acts and Documents of the Fourteenth Session（1980），t.III，Child Abduction.Madrid：Hague Conference on Private