(华东政法大学 上海 200042)

一、问题的提出

我国《合同法》)于委托合同一章借鉴和吸收英美法上的隐名代理和不公开本人代理制度，设立了第402条和403条。《合同法》中引入第402条和第403条，目的是解决当时存在的外贸代理问题。然而由于英美法系与大陆法系代理制度的差异，其引入的道路可谓是一波三折，从是否引入到体系归属，一系列问题引起了学界广泛的讨论。[1][2][3]最终，此两条被规定在《合同法》委托合同一章。然而由于其内在文义的矛盾以及体系位置的错误，不仅造成了我国代理制度的内在不协调性，还对司法实践造成了严重的负面影响；不仅导致法官适用法律上的困难，还成为了当事人逃避法律责任的工具。因此，理清该两条的体系定位对明晰其适用范围、避免适用混乱具有实际意义。

二、引入借鉴之背景

《合同法》第402条和第403条设立之初，主要是为了应对实践中出现的外贸代理问题。我国遵循大陆法系的体系，在《民法通则》中仅规定了直接代理制度。但是在当时的外贸体制下，只有少数的企业享有对外贸易经营权，而根据我国当时的《中华人民共和国出口贸易法》的规定，没有外贸经营权的国内企业或个人处理进出口事务必须委托享有外贸经营权的外贸企业[4]61。而接受没有外贸经营权的个人或企业委托的受托外贸企业，此时就只能以自己的名义与外商订立合同[5]，那么一旦发生争议时，非为合同当事人的国内委托企业就不能直接向外商主张权利，而外贸代理企业也承担着国内委托单位不能履行时，外商向其主张权利的风险。[6]为了应对此困境，对外经贸部于1991年发布了《关于对外贸易代理制度的暂行规定》，在外贸代理领域突破了传统的直接代理模式，而采间接代理的模式。最后正式通过的1999年《合同法》将上述规定全部纳入到委托合同中，并同时规定了行纪合同，且行纪合同没有突破传统大陆法系的规定。

三、问题之详述——两大法系代理制度的差异

(一)合同法第402条和403条之问题

从《合同法》第402条和403条曲折的设立过程可以看出，引入英美法上的隐名代理和不公开本人的代理制度，目的是解决我国当时面临的外贸代理问题。虽然大陆法系国家的间接代理制度与英美法上的不公开本人代理有一定的相似之处，但在法律效果上二者可谓是截然不同。英美法上的不公开本人代理原则上允许本人行使“介入权”，且第三人也享有“选择权”，对合同相对性的重视程度就大大降低。而大陆法系在法律行为理论的支配下，尊重个人的意志自治。由此便产生了一个难题：立法者一方面想要引入英美法上的代理制度解决外贸代理问题，但是又不希望对我国的间接代理制度造成过大的冲击，似乎为采折衷，于是将引入后的规定纳入到了委托合同一章，由此引发了我国代理制度之体系之殇。

(二)第402条问题之根源

正如上文所述，本文认为，《合同法》第402条存在体系位置和文义的双重矛盾。其所借鉴的条文(《代理公约》第12条)本身之制定，就已缓和了大陆法系和英美法系的代理制度之矛盾，而立法者的后期加工并没有“锦上添花”反而产生了“画蛇添足”的效果。

1.大陆法系的隐名代理制度

传统的大陆法系以名义为标准区分直接代理和间接代理，并赋予二者不同的法效果。显名主义的价值目标在于保护与代理人为法律行为的第三人，使其知晓谁是行为相对方。[7]多数大陆法系国家在严格的显名主义下，往往会对显名主义加以缓和，即承认当相对人明知代理关系存在或者行为人是代理人时，通常也会产生直接约束被代理人的效果。换言之，此种“显名”既可通过明示的方式也可通过推定的方式实现。[8]《德国民法典》第164条第1款第2句、日本民法第100条、台湾判例均承认了此种意义上的直接代理。[9]换言之，代理人虽未以本人名义为法律行为，但其实际上有为他人代理的意思、且此情事为相对人明知或可得而知，也产生代理的效果。[10]

2.英美法上的隐名代理制度

英美法上的隐名代理谓之不公开本人姓名的代理，即隐名代理，是指“第三人与代理人缔结法律关系时，知道存在被代理人，但不知道被代理人姓名的代理”。[11]具体到英国法和美国法，其效力又有不同。根据《美国代理法重述》的规定，在隐名代理的时，代理人、被代理人和第三方均为合同的当事人。代理人成为合同当事人的理由在于，通常情况下，一个人并不会与陌生人订立合同；而隐名被代理人成为合同当事人其依据为通常情况下与代理人进行交易的第三人希望合同得到履行。[12]在英国法上，代理人与第三人缔结合同的当事人是隐名被代理人与第三人，代理人对合同并不承担个人责任。

3.《代理公约》中的隐名代理

《代理公约》12条似是对两中法系下代理制度的折衷。其以相对人是否知晓而未以名义标准，可以涵盖上述的不同情况。因为仅以名义为标准，事实上如果不通过将名义限缩为代理关系，那么就很难解释出传统英美法系的隐名代理；同样，以代理人是否披露本人姓名作为区分标准，也不能涵盖代理人虽未明示自己为代理人，但相对人知悉代理情况存在的情形。而公约以相对人知晓为区分标准，缓和大陆法系和英美法系对代理制度的区分，使所有可以直接约束第三人和被代理人的情况包括在内，同时也与《公约》第13条规定的不公开本人代理区别开来。

4.《合同法》第402之隐名代理

反观第402条，从其借鉴的法条、引入的目的以及与第403条的体系关系来看，很显然想要引入的是公约中的隐名代理制度，即当相对人知悉代理关系时，直接约束本人和相对人。其在实质上更趋于大陆法中的隐名代理。然而其要件“以自己之名义”使得该法条存在巨大的歧义，导致了适用的困境。

首先，无论是大陆法系的隐名代理还是英美法系的隐名代均通过使代理人脱离合同关系的方式，使代理行为的效力原则上在被代理人和第三人之间产生。其次，《合同法》第402条的规定也违反了当事人意思自治原则。第402条就可能与传统代理制度向悖代理人以自己的名义为法律行为，竟然能在第三人和本人之间产生拘束力，而代理人未明确表明以谁的名义，反而可以推定其自己受行为约束，这显然与意思自治原则相抵触。最后，本条也构成了对合同相对性的严重冲击。当事人不知道代理关系存在时，其还可以行使选择权以保障自己的利益，但仅因其知晓代理人与被代理人之间的关系，就使得以自己名义为法律行为的代理人脱离合同关系的束缚，不利于第三人的信赖保护。

(三)第403条问题之根源

大陆法系代理法的基础是区别论。所谓的区别论就是把委托合同与代理权的概念严格区别开来。[11]委托合同是内部关系、基础法律关系，用于处理关涉委托人和受托人之间关系的问题；而代理属于外部关系、派生法律关系，用以解决代理人能否以被代理人的名义行事，以及行为效果能否归属于被代理人的问题。[13]当委托的事项涉及通过法律行为处理事务，且需要此法律行为的后果直接归属委托人时，才有代理发挥作用的空间，委托合同和代理在成立上并不必然的发生牵连关系。[9]在严格区分委托合同和代理权授予的法制上，委托合同和直接代理分属于两项不同的法律制度，[14]直接代理制度规定在民法总则部分，作为基础法律关系的委托合同规定在债法部分。直接代理作为一种调整外部关系的制度，其适用于所有可以引起代理的基础法律关系，因此规定在总则部分。《合同法》第403条的引入主要是为了解决外贸代的问题，是间接代理的问题，而大陆法系的间接代理的典型形态是行纪。[14]从《合同法》的几次草稿中也可以看出《合同法》第402条和第403条本被规定于行纪合同一章，但是此种引入必然会与大陆法系的间接代理严守合同之相对性发生冲突，似为缓解此种冲突，立法者将第三人的选择权和委托人的介入权规定在委托合同一章。这样的规定使得体系上的混乱和复杂化加深。

(四)第402条和第403条引发的问题

1.对直接代理制度冲击

《民法总则》第161条明确规定，代理人在代理权限内以本人名义实施法律行为，对被代理人发生效力。而第402条又规定代理人以自己的名义为法律行为直接约束本人和第三人。正如上文所述，此“以自己之名义”与直接代理要求的显名性不符。

2.与债权让与规则相悖

根据公约第13条第1款之规定表明代理行为原则上约束代理人和第三人，仅在满足代理人因第三人的原因或其他原因未履行或无法履行对本人的义务或代理人未履行或无法履行其对第三人的义务时方可启动本人的介入权和第三人的选择权。此外，本人的介入权和第三人的选择权只有在意图行使此权利的通知视情况到达代理人与本人或第三人时方可行使。该通知从其效力上等同于债权让与通知。《合同法》第403条将条件仅限制在“当代理人因第三人的原因不履行义务”，本人就可以行使介入权，产生了无需债权让与通知即发生债权让与之效力的结果。

3.行纪和委托适用之困境

《合同法》第402条和第403条存在的诸多问题，同时造成了委托与行纪法律规范的适用困难。《合同法》第22章规定的行纪合同属于一种特殊的委托，仍然严守“两个合同、三方当事人”的结构，[8]原则上严守合同相对性原则。而该章又规定，行纪合同没有规定的适用委托合同之规定。那么代理人以自己名义为他人利益所为的法律行为究竟依据不同规范就产生不同的法律效果，由此就会造成实践适用之困境。

4.加重当事人的缔约成本

第402条之规定也会加重合同当事人的缔约成本。《合同法》第402条的本意在于让合同的形式效力服从于实质效力。但是如果代理人和第三人仅希望合同效力发生在他们之间，那么在他们订立合同时就必须指明合同仅约束代理人和第三人，这就增加了第三人的举证义务，其必须证明其在订立合同时，仅有和代理人订立合同的意思或者其不知道委托人和受托人之间的代理关系。然而此种想法存在与内心，对第三人而言实在不易举证。[4]

四、规定冲突之化解

正是因为《合同法》第402条和第403条所存在的体系和文义上的混乱，其在实践中给法官的适用造成了极大的困难，同时也成为了当事人逃避责任的工具。本文认为在制定民法典债法分编时，应废除规定在委托合同一章第402条及第403条之规定，理由之一在于，该规定引入之背景已经发生变化，外贸代理问题随着外贸经营权的放开已经不复存在；更重要的一点是，《合同法》第402条和第403条所调整的情况，可以通过直接代理或债权让与规定加以解决：首先，当代理人未明确表明代理人身份时，而第三人知悉代理人与本人间代理关系的存在时，为保护第三人的信赖，此时应认为构成直接代理，直接适用总则直接代理的规定；如果第三人根据当时的情况无从得知代理关系的存在，那么就应当认为是代理人自己的行为，约束代理人和第三人。其次，如果行为人明确表明了以自己的名义为法律行为，那么原则上就应该约束行为人和第三人。若本人无法履行合同之义务，第三人的利益可以通过债务承担以及债权人代位权获得保障；若因第三人的原因使得行为人无法履行对本人的义务，也可以通过债权让与的方式使得本人对第三人直接主张权利，并无不妥。