(上海海事大学 上海 201306)

一、高空抛物侵权责任的争议焦点

高空抛物行为引起立法者、法学界的特别关注是在“重庆烟灰缸案”和“济南菜板案”之后。重庆烟灰缸案发生在2000年5月，名叫郝跃的男子被从高楼上掉下来的的3斤重的烟灰缸砸中，伤残八级，被侵权人的妻子将可能丢弃烟灰缸的24家住户及开发商都告上了法庭，法院最终的判决是22家住户承担分担责任，因为有两家住户已经搬离，22家住户提出上诉，市中级法院维持原判。济南菜板案是在2001年6月，发生在山东，一位孟老太的头部被楼上坠落的一块菜板砸中，经抢救无效当场死亡。死者的亲属起诉了菜板坠落楼房2层以上的15户居民，而这次山东法院是以无法确定菜板所有人为由裁定驳回起诉。二审法院和再审法院也都维持原审法院裁定。

同样的抛坠物致害案情，在不同地区不同法院的判决却截然相反。自此，加害人不明的高空抛物侵权责任问题进入了立法者的视野。到底应该由全体业主承担责任，还是必须由真正的侵权人承担责任，在发现不了真正侵权人的情况下，就应该以被告不明驳回起诉？在经过众多热议、争论后，2010年侵权责任法87条确立了“由可能加害的建筑物使用人给予补偿”的责任制度，这才真正使得高空抛物侵权责任有法可依。然而，该条规定虽然为被害人提供了充分的救济，却因为会让一些实际没有实施侵权行为的建筑物使用人承担责任遭到很多争论，甚至批判。反驳的意见主要有：1.将责任强加于没有实施任何作为，也并不承担不作为义务的人身上，这样立法，对法律本身的逻辑，对法的精神都是违背的。2.缺乏判决的可执行性。众多没有实施高空抛物行为的被告表示对法院判决的不服，上诉率高、执行率低。重庆烟灰缸案目前原告收到的赔偿还不到一半。3.真正的高空抛物人的放纵。一旦可以由大家分担，真正的高空抛物人就会产生侥幸心理，形成制约和纵容的双向发展。4.补偿只是部分，并不能使受害人得到真正的救济，要想实现对被害人的救济，公共救济才是最好的途径，打着“正义”的旗帜，让所有人为这一远大理想买单是不公平的。5.“可能加害的建筑物使用人”因举证困难以及成本过高，并不能激励其去发现真正的侵权人。

二、高空抛物侵权责任的合理性分析

按照侵权损害赔偿的一般构成要件，一个侵权责任的产生需要：行为人实施了侵权行为，行为人的侵权行为造成了损害后果，行为人的侵权行为与损害后果之间具有因果关系。而加害人不明的高空抛物行为因为找不到实施侵权行为的行为人而不符合侵权责任损害赔偿的构成要件。但是立法者让所有可能加害的建筑物使用人承担分担责任，是基于该侵权行为的特殊性，在高空抛物侵权责任的价值取取向上立法者选择了更有利于保护受害人的利益衡量。

高空抛物行为是一个高度危险的行为，即使一枚小小的鸡蛋，一支微弱的烟头从高空坠落其杀伤力都是巨大的。我们每个人走在大街上对于可能发生的高空抛物现象无法预见、无法避免，但是我们侵权责任法有义务发挥法律的预防作用、惩罚作用，降低高空抛物的风险,提高高空抛物的行为成本，在受害人的生命健康利益与可能加害人的财产利益之间做一个适当的取舍。

高空抛物侵权责任并不是一个一定会让可能加害的建筑物使用人分担责任的分配模式，虽然说可能加害的建筑物使用人在举证上存在各种各样的困难，遇到找不到真正侵权人的前提下，他们承担责任的几率较大，但是现代社会随着侦查技术的提升、防护措施的加强、法律的强制力威慑等，加害人不明的情况已经在逐渐减少。现在越来越多的案例向我们展示的是高空抛物侵权行为人明确并且最终得到法律制裁的情景，或许有些学者从上诉率、执行率等方面分析，发现一些此制度的弊端，这也或许说明侵权责任法87条的“救济”效果没有达到我们的预期，但是不能因此否认这一立法的其他法律价值。

在当今人们越来越重视预防风险的社会，现有的高空抛物侵权责任恰好是“风险侵权法”价值理念的体现，代表了“风险侵权法”的权利救济功能、预防机制及和谐秩序功能。高空抛物在找不到具体加害人的情况下对于可能加害人的公平责任的制定规则，显然已充分体现了对受害人的救济功能。可能加害人迫于要承担责任的法律威慑和举证免责的激励，可以有动力去发现真正侵权人，去督促身边的人不去做高空抛物的行为，至于发现成本也完全可以由法律的灵活规定去降低它，至于发现义务这是我们每一个公民共同维护这个社会的和谐秩序，共同打击违法犯罪分子从而自己也会受益的神圣使命。现有侵权责任法规定的高空抛物侵权责任模式，是损失分散、公平补偿的特殊制度，对于整个和谐社会的构建，对受害人利益损失的填补是发挥着长效机制作用的。

三、结论

因此，我们不要去过分苛责一项法律制度，当我们发现它并没有那么完美的时候，不是一棍子就把它的价值意义完全否决，主张废除。我们可以提出社会保险来为高空抛物行为负责的对策建议，可我们的《侵权责任法》的87条的公平分担责任在本质上与大家出钱一起买保险预防未来可能发生的风险又有多少差异？我们可以要求公安机关努力提高侦查技术，让真正的“凶手”得到应有的惩罚，那这于最终真的无法发现真正侵权人的情况下“由可能加害人”承担责任的加固保障手段又有什么冲突呢？我们发现了缺陷，能做的是去解释它、完善它。举证责任太困难，我们就应该把可能加害人的证明标准限定在一个合理的程度上；无辜的人承担责任不公平，我们就在整体上让他们在一定的比例上承担补偿责任，而不是全部损失的赔偿，在个体上在对于造成损害后果可能性大小、经济条件不同的区分下给他们划分比例责任。我们要用法律解释去弥补立法的不足，去不断回应社会变化给我们的立法提出的要求。