(中央财经大学 北京 100089)

一、案情概要

2007年4月13日，浙江豪某某包装有限公司(以下简称豪某某公司)将一份订货单传真给上海光某塑胶有限公司(以下简称光某公司)，载明了货物名称为珠光膜，并明确规格型号和数量。2007年4月16日，光某公司以传真方式发给豪某某公司一份已在供方栏中盖有光某公司合同专用章的《工矿产品购销合同》，确定由光某公司供给豪某某公司灯塔牌珠光膜：规格型号分4种；数量为42吨，单价为每公斤16.1元，总金额676200元；结算方式及期限为款到发货；交货期为5月25日左右。豪某某公司收到传真件后对其中的结算方式及期限一栏作了改动，将“款到发货”改为“货到付款”；在交(提)货时间及数量一栏中添加了“规格数量详见订单”的文字。2007年4月17日，豪某某公司将这份修改好的《工矿产品购销合同》，在需方栏盖上了豪某某公司的合同专用章后传真给光某公司。光某公司收到传真后未再回传。2007年5月29日，光某公司向豪某某公司供应了一批规格为25u、数量为5391.2kg、单价为13.76元、总金额(价税合计)为86798.32元的珠光膜，由光某公司开具增值税专用发票，豪某某公司支付了货款。2007年6月13日和7月6日，豪某某公司向光某公司发出了催货函，要求光某公司交付剩余货物，但光某公司未作答复。豪某某公司遂于2007年6月6日起向其他供货商进货。双方成讼。

二、判决要旨

(一)一审判决

浙江省海宁市人民法院审理认为，光某公司是首先发出要约的一方，豪某某公司收到要约后，对要约中的结算方式、付款期限、交(提)货时间及数量作出了实质性变更，已成为新要约。对此新要约，光某公司收到后并未传真回复以作出承诺。且豪某某公司也未提供证据证明双方有交易习惯或者在新要约中表明可以通过行为作出承诺，而无须书面通知。对于豪某某公司提出的光某公司收到其回复的传真后未提出反对意见，双方于2007年5月29日就发生了购销业务，说明合同已成立，一审法院认为光某公司未提出反对意见并不表示作出承诺，承诺应为明示；其次2007年5月29日的这次交易为即时清结的交易，该交易的发生时间以及所涉及的标的规格与《工矿产品购销合同》中载明的交货期、产品规格不同，是一次独立的交易。因此，一审法院认为《工矿产品购销合同》不成立，驳回豪某某公司的诉讼请求。①豪某某公司不服，提起上诉。

(二)检察建议

豪某某公司不服一审判决，向检察机关提出申诉。浙江省海宁市人民检察院向海宁市人民法院发出再审检察建议。理由如下：

1.原审认为“2007年5月29日的这次交易是一次独立的交易”与事实不符。首先，原审认定二者产品规格不同明显证据不足。其次，交易日期是在双方约定的合理交货期内。最后，从本案的事实、双方交易习惯等方面分析，2007年5月29日的交易并非是独立的交易，应当是事实履约行为。光某公司虽然收到豪某某公司的传真后没有明确予以答复，但仅间隔短短的四天时间即发售部分货物给豪某某公司，如果说这次交易是与之前合同毫不相关，双方怎么可能在尚处于谈判中的合同还无定论的情况下，又匆忙进行了下一笔同类业务呢？这明显不符合逻辑，且有悖常理。

2.原审认定本案中的《工矿产品购销合同》未成立系事实认定有误、法律适用不当。首先，承诺是指受约人同意接受要约的全部条件以缔结合同的意思表示。现有法律并未对承诺必须采取的方式作出明确规定，即从未规定过承诺必须且只有明示方式一种，默示承诺的方式也可以构成承诺。其次，事实履行的积极行为可推定光某公司对合同的承诺。本案中，光某公司收到豪某某公司的新要约后虽未再作回复，但其后即按此新要约履行了供货义务(非即时清结的独立交易，理由此前已作详述)，因此，从其履约这一特定行为可以推定光某公司对新要约已作承诺，故合同已成立。

3.光某公司的履行迟延行为已构成违约，依法应承担违约责任。②

(三)再审判决

浙江省海宁市人民法院再审本案后，基本采纳海宁市人民检察院的检察建议，认为2007年5月29日光某公司向豪某某公司供货5391.2kg，是在以自己的行为表示对豪某某公司的新要约的承诺，双方合同成立。因此，再审法院支持了豪某某公司的诉讼请求，判决光某公司承担违约责任。③

三、判决评释

上述买卖合同纠纷案件对2007年5月29日原被告交易行为的性质，一审、再审法院作出了不同的认定。一审法院认为是一次即时结清的交易；再审法院采纳检察院的检察建议，从逻辑、常理等角度分析，认定是履约行为，并结合默示的承诺理论，进一步解释为是以履行行为作出的承诺，合同成立。应当承认这是一份说理过程较为充分的判决。但遗憾的是，默示的承诺未明确规定在我国《合同法》中，尚属理论探究的层面，人民法院的裁判理应“以事实为依据，以法律为准绳”，因此，有必要对认定2007年5月29日原被告交易行为是履行行为所依据的逻辑、常理背后的法理进行进一步阐释，并在现行法律体系中为判决理由寻找到法律依据。具体而言，本文主要拟探讨以下两个问题：

第一，一方履行主要义务并被实际受领的行为在何种意义上应视为合同成立的证据？不同的依据影响对《合同法》36、37条规定的“一方履行主要义务，对方接受的，合同成立”的理解，亦影响合同成立后合同内容的确定问题。

第二，假设本案涉及到合同内容的确定问题，那依据《合同法》第21条，光某公司的履行行为是否意味着其接受了原告所有的要约内容？“默示的承诺适用承诺的一般规则”是否合理？如不合理，依履行行为成立的合同内容的确定规则如何选择？

(一)合同是否成立——2007年5月29日原被告交易行为性质的认定

默示的承诺在我国《合同法》中并没有明确的规定，是学者结合《合同法》第22条对承诺方式的规定与《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第66条对默示的意思表示的规定而得出的。④学者认为：“承诺是受要约人同意要约的意思表示(《合同法》第21条)，意思表示既可有明示与默示两种方式，自然也就会有‘明示的承诺’与‘默示的承诺’。”⑤“默示的承诺可表述为以可推断之行为发出的承诺。”⑥其典型的例子就是按要约的内容实际送货的行为。

1.履行行为成立合同的依据对理解《合同法》第36、37条至关重要

现实发生的案例总不似教科书中的精巧。如本案中，光某公司于2007年5月29日交付的珠光膜虽然规格、交货期限尚可解释为与要约要求一致，但数量却相去甚远，那对光某公司的部分履行行为，豪某某公司基于什么理由可认为双方合同已经达成？亦即当受要约方的履行行为出现瑕疵时，认为合同仍成立的依据在于什么？这一依据问题的解决对理解我国《合同法》第36、37条的规定至关重要。

我国《合同法》第36、37条规定都有“一方已经履行主要义务，对方接受的，合同成立”的表述，司法实务界对“一方已经履行主要义务”的含义是“已经开始或正在履行”还是“已经履行完毕”的理解不一致。⑦而且比起《美国合同法重述(第二次)》第62条(1)“the tender or beginning of the invited performance or a tender of a beginning of it is an acceptance by performance”的“履行行为的交付(完成)或开始都可以使得承诺得以完成并生效”的表述，我国《合同法》英译版的用语就较为狭窄：“one party has performed its main obligation and the other party has accepted the performance”，即仅指履行完成并得到接受之时，才能成立合同。我认为，有没有必要区别“开始或正在履行”与“已经履行完毕”，取决于对履行行为成立合同的依据的认识。

2.履行行为成立合同的依据在于当事人行为的可归责性

合同的成立取决于当事人之间是否就合同事项达成合意。在比较法上，合意是指当事人内在意思的一致还是外在表示的一致，争执由来已久。前者被称之为意思主义或主观主义，后者被称之为表示主义或客观主义。自19世纪晚期以来，为了向相对人以及商业交易提供更强有力的保护，表示主义或者客观说变成支配地位的学说。⑧

根据客观合意说，当事人外部表示行为的一致对于合意的成立具有决定性意义，相反，当事人“内心的意思”一致或不一致都无关重要。⑨因此，当表意人与受领人并不是在相同的意义上理解他们外在的表示时，就需要对表意人的意思表示进行规范性解释，如果该表示内容在规范意义上是能够确定的，即使当事人事实上所持的意思并不一致，也要以当事人意思表示的法律意义所表明的内容达成合意。⑩这一规范解释的过程，或称为合意判定的过程，应属于价值判断的范畴，而非通说中所说的事实判断。

由上面的分析，我们可以得出法律在特定情形下将受要约人的一些非言辞行为作为接受要约的“默示意思表示”，与对受要约人明示接受要约的行为予以认可的根本区别，前者毋宁是对表意人的意思自治与受领人的信赖利益进行衡量后的结果，而后者是由于明示本身的通知作用。这也正是德国联邦最高法院针对默示意思表示所确立的一般性规则“每个人都必须就自己的行为对其相对人基于交易习惯可以合理认为该行为具有的意义负责”的理由所在。就此而言，本案中双方于2007年4月13日开始商讨合同事宜，光某公司于2007年5月29日交付的珠光膜的规格与要约要求一致，交货期限与约定期限相近，而且亦未作出任何反对要约的意思表示，按商事交往的习惯，其在合同磋商过程中给付利益的行为可以被相对方合理地信赖为同意缔结合同而做的履行行为，豪某某公司就此合理的信赖可要求光某公司按合同约定的数量交付剩余货物。

(二)以履行行为成立的合同内容的确定规则

1.默示的承诺适用承诺的一般规则的不合理之处

本案双方当事人争议的合同事项——结算方式及交货期限，并不影响违约损害赔偿数额的计算，因此也就没必要进一步确定合同的具体内容。但假设本案需要确定合同的具体内容，在我国《合同法》未对“默示的承诺”作出明确的规定的情形下，该以什么规则为准据呢？如本案案情作如下改动：

2007年4月13日，豪某某公司将一份订货单传真给光某限公司，载明了货物价格为每公斤13.73元。2007年4月16日，光某公司以传真方式发给豪某某公司一份《工矿产品购销合同》，确定由光某公司供给豪某某公司灯塔牌珠光膜，单价为每公斤16.1元。豪某某公司收到传真件后对其中的价格一栏作了改动，改为每公斤16.1元，又将这份修改好的《工矿产品购销合同》传真给光某公司。光某公司收到传真后未再回传。2007年5月29日，光某公司向豪某某公司供应了一批数量为5391.2kg的珠光膜，双方未就价款进行结算，2007年6月13日和7月6日，豪某某公司向光某公司发出了催货函，要求光某公司交付剩余货物，但光某公司未作答复。豪某某公司遂于2007年6月6日起向其他供货商进货。双方成讼。

依我国《合同法》第30条、第31条的规定，本案中豪某某公司对价格条款修改后的《工矿产品购销合同》为新要约，光某公司未以明示的方式对该要约作出承诺。但借由默示的承诺理论，可以认为光某公司是以2007年5月29日的履行行为对要约作出了承诺。那对于合同成立后内容的确定问题，依学者观点“关于默示的承诺《合同法》虽然没有直接规定，宜理解为《合同法》没有特别区分明示的承诺与默示的承诺而异其规则，有关承诺的规则，对二者均有适用”，应得出依履行行为缔结的合同依“最后的要约”而成立的结论，即光某公司以行为同意了豪某某公司提出的价格为每公斤3.76元的要约。

我认为，在本案中，上述分析将光某公司的履行行为视为默示的承诺，并适用默示的承诺的一般规则，有三个不合理之处：(1)如发出“最后的要约”的一方恰为作出履行行为的一方，受领利益的一方的要约因新要约的发出而失效，如还将履行行为视为默示的承诺，是对什么要约作出的承诺呢？(2)如发出“最后的要约”的一方为受领利益的一方(通常为买方)，合同依受领利益一方的要约内容而成立，是否有明显偏袒受领利益的一方嫌疑？(3)单纯的依要约发出的先后不同，形式性地确定合同的条款，是否会导致缔约过程中的当事人故意拖延以作发出“最后的要约”的一方，从而从容缔约过程中的恶意行为？

因此，在前文分析本案合同成立的依据时，我提出了“履行行为成立合同的依据在于缔约过程中一方给付利益又未作出任何反对要约的意思表示的行为的可归责性”，而没有采用默示的承诺理论，为的就是避免得出“以履行行为缔结的合同依‘最后的要约’而成立”的结论。我认为，“默示的承诺适用承诺的一般规则”只注重缔约的形式，即太过武断，又有些机会主义，而且与缔约当事人的真实意思亦不相符——在商事交易中，一方给付或另一方接受货物并不都意味着承诺另一方的条款，而是出于担心因此可能遭受的协商失败风险，故意把争议点留待以后解决罢了。

2.以履行行为成立的合同内容确定规则的比较法透析

像本案这种由双方互换格式文本进行交易而引起的合同内容如何确定的问题，在国际贸易中被称为格式之战或格式之争。当然，格式之战还涉及到合同是否成立的问题，但各国法院或仲裁庭一般都已承认，双方已通过履行而在事实上建立了合同关系。单就合同内容的确定问题，在比较法上，各国平息格式之战的方法或规则主要有三种：

(1)合同依原要约人的要约而成立——“第一枪规则”。如《荷兰民法典》第255条第3款规定：“要约和承诺涉及不同的一般条款和条件的，承诺中的一般条款和条件不发生效力。”据此，本案中豪某某公司发生的订货单为要约，光某公司传真给豪某某公司的《工矿产品购销合同》对订货单修改的内容不生效力，双方成立的合同的价格条款为每公斤13.76元。

(2)合同依最后提出的要约而成立——“最后一枪规则”。大约在30年前，德国法律在处理格式之战时，提出了“最后决定权理论”，指的是在合同交易过程中，不管要约与反要约的循环有多少次数，一旦这种循环停止，就认为收到者以沉默的方式接受。当今的英格兰法律也普遍规定，在格式之战中，合同依最后提出的标准条款而成立。就此，本案中豪某某公司是“最后的要约”的发出者，其修改后的《工矿产品购销合同》就是最终的合同，价格应为每公斤13.76元。

3.我国《合同法》确定以履行行为成立的合同内容的路径选择

为确定以履行行为成立的合同内容，首先需要对《合同法》第30条、第31条进行解释，我国学者大多认为，《合同法》第30条的功能明显就在于确立反要约规则，第31条虽然试图对第30条之镜像规则予以缓和，但由于第30条所确定的实质性变更的范围失之过宽，对《合同法》的解释必将导致“最后一击规则”。

但我认为，《合同法》第30条、第31条的规定，仅旨在规范由一般缔约方式(要约与承诺方式)产生的“更改的承诺”问题，并未顾及到由特殊缔约方式产生的格式之战问题。在寻求确定以履行行为成立的合同内容的适当规则时，应当充分借助《合同法》体系内部的规范，从鼓励交易和实现公平交易的目标出发，考虑影响履行行为和信赖利益的相关决策，结合《合同法》相关解释作实质灵活的判断。我的思路具体来说：

(1)对于缔约过程中一方履行合同主要义务、另一方接受的，可以直接适用我国《合同法》第10条、第36条、第37条以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)〉》(以下简称《合同法解释(二)》)第2条承认当事人之间以“其他形式”订立了合同。因为默示的承诺并非我国《合同法》的明文规定，加之上文论述的默示的承诺适用承诺的一般规则的不合理之处，起码在缔约过程中一方履行合同主要义务、另一方接受的情形，既然《合同法》及相关司法解释已明确承认合同成立，没必要再援用默示的承诺理论，以避免陷入“格式之战”的泥沼。

(2)如果当事人就合同的必备条款——标的与数量有争议，缔约过程中一方作出履行行为并实际为对方接受时，即使该履行行为存在瑕疵，也应视为作出履行行为的一方接受了相对方的要约要求，以在最低程度上保护相对方的信赖利益。当然，瑕疵是作出履行行为的当事人故意为之的除外。

我认为，认定“缔约过程中一方履行合同主要义务、另一方接受的，合同成立”是立法对表意人的意思自治利益与相对人的合理信赖利益进行权衡后的结果，一方履行合同主要义务又未作出任何反对要约意思表示的行为固然具有可责性，但同时相对人的信赖利益也并不能及于要约的全部。相对人的合理期待存在于“对方当事人有与已方缔结合同的意思”，而具备哪些合同条款合同成立，我国《合同法》第12条规定主要条款只具有提示性与示范性，并不是说当事人签订的合同中缺了其中一项就会导致合同的不成立或者无效。从《合同法》第61条、第62条的规定看，合同中的质量、价款或者报酬、履行地点等内容均可由当事人补充或者依据交易习惯及任意性条款予以确定。据此，合同的标的、数量是合同的必备条款，认定当事人之间达成合意就是在标的、数量上达成的合意。《合同法解释(二)》第1条第1款的表述，也印证了这一点。

(3)如果当事人对合同标的、数量以外的条款有争议，则双方当事人仅就已决事项成立合同，争议的条款不列如合同的范畴，适用《合同法》第61条、第62条、第105条等有关规定对当事人未达成协议的条款进行补充解释。

【注释】

①参见浙江省海宁市人民法院民事判决书，(2007)海民二初字第139号。

②参见浙江省海宁市人民检察院再审检察建议书，(2009)海检建字第1号。

③参见浙江省海宁市人民法院民事判决书，(2009)嘉海商再字第1号民事判决书。

④《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第66条的内容现已规定在《民法总则》第140条。

⑤王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009版，第190页。

⑥韩世远：《默示的承诺与意思实现——我国《合同法》第22条与第26条的解释论》，《法律科学》2003年第1期，第10页。

⑦认为“一方已经履行主要义务”的含义是“已经开始或正在履行”的判决，如河北建设集团有限公司与林志荣、济宁市鑫龙型钢有限公司买卖合同纠纷再审案[(2016)最高法民申143号]，平顶山金海房地产开发公司与路沙利商品房买卖合同纠纷案[(2010)平民三终字第74号]。认为部分履行不能视为“一方已经履行主要义务”的盘踞决，如宁波盛高慈城房地产发展有限公司与陈艳房屋买卖合同纠纷案[(2017)浙0205民初1293号]，法院认为：“支付30%左右首付款不能被视为被告履行了合同主要义务。”林信禄与福建汇盛房地产有限公司商品房预售合同纠纷[(2015)宁民终字第105号]：“但在被上诉人并未履行合同主要义务(仅支付了约10%左右的购房款)的情况下……。”

⑧参见易军：《对民事法律行为成立“事实判断说”的质疑》，《法学》2004年第9期，第34页。

⑨参见冉克平：《论私法上的合意及其判定》，《现代法学》2014年第5期，第50页。

⑩参见金健：《契约自由、国家干预与中国合同法》，《法学评论》1998年第6期，第62页。