(中央财经大学法学院 北京 100081)

一、标榜案概况

鞍山市财政局于2011年将鞍山银行国有股权在交易所挂牌，后四家公司摘牌并签订了《股权转让书》，合同中约定股权转让需要有权审批机关审批。此后，四家公司交付了保证金并依约履行报批手续，但鞍山市未通过审批手续，财政局退还了保证金，于两个月后重新在交易所挂牌。

二、经审批合同的效力分析

(一)合同法的适用问题

标榜案的问题是能否适用合同法。是否为合同不能仅从双方订立的协议的名称来看，要结合协议的性质来判定。结合《合同法》第二条的规定，本案中有关的案件事实为，甲方鞍山财政局与乙方标榜公司是平等的法人主体之间，为了鞍山银行国有股权的转让关系订立的协议，属于合同法调整的范围，因此《股权转让协议》属于合同。

其次，是否符合合同成立条件。合同成立的要件包括：第一，存在双方或多方订约当事人。本案中存在鞍山财政局和标榜公司两方当事人，符合此要求；第二，订约当事人对主要条款达成合意。本案中甲乙双方对股权转让的主要条款达成一致；第三，合同的成立应具备要约和承诺阶段，本案中的要约为鞍山财政局将鞍山银行69300万股国有股权出让信息委托沈阳联合产权交易所登记并挂牌公布。承诺为辽宁融信资产经营有限公司、中信红河矿业有限公司、标榜公司、宏运集团有限公司四家公司摘牌，承诺的通知到达鞍山财政局时合同成立。

(二)合同效力问题

依据《合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”，合同是双方或多方的民事行为，有效合同是合法的民事行为即民事法律行为，因此民事法律行为应具备的条件，也就是合同生效的一般条件。而《合同法》第四十四条第二款，本案中双方订立的合同中第十六条约定了合同生效要件①，即把“获得有权机关审批”作为合同生效要件。除了双方的约定以外，法律也对国有资产的转让规定了审批要件。具体而言，结合《商业银行法》第二十八条规定，本案中合同的转让标的为银行股权，转让份额已经超过银行股份总额的5%。依据上述规定,该合同应经有批准权的政府及金融行业监督管理部门批准方产生法律效力。因此，本案的合同虽已经成立，但因未经有权机关批准，应认定其效力为未生效。

(三)未生效合同的性质

在传统的的民法理论中，合同的效力状态包括四种，即有效合同、无效合同、效力待定合同和可撤销合同[1]。《合同法》第四十四条第二款规定了“须经批准、登记的法律行为”，若合同经过批准、登记则为有效合同，不多赘述，若合同未经批准、登记那合同的效力状态如何？就此问题存在多种学说，一种观点主张未经批准、登记的合同是无效的合同[2]。例如，崔建远教授认为应依据《合同法》第五十二条第五项的规定予以解决此问题[3]。即是说，法律、行政法规规定某项交易应经批准的，未依法经过批准而订立合同的行为，属于《合同法》第五十二条第五项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”的违法行为[4]。另一种观点，也即学术界的主流观点，主张将“批准、登记”作为合同生效的要件，增加一种特殊的合同效力状态，若“未批准、登记”则为未生效的合同[5]。

未生效合同，是指合同成立但还未满足生效条件或者目前没满足生效条件以至于不能按照当事人双方的约定具备法律约束力，还不能按照约定履行的合同。未生效合同与无效合同不同，最高院以外商投资合同为例作出一些规定，规定了审批环节在确定合同效力中的地位。同为需要经过审批才能生效的合同，若没有履行审批手续或者审批未获得通过，合同的状态是未生效。其中一方主张无效，不能获得无效的认定。

未生效合同与有效合同存在却别。合同最终的效力需要考虑多种因素，例如合同是否符合法律规定，不存在法律规定的无效情形，以及是否存在欺诈胁迫等撤销事由等因素。因此，审批手续不是确定合同效力的唯一因素，但是却是生效的必备条件。未获得审批通过的合同或结合合同约定或结合法律规定而不能生效。因此，未生效合同与有效合同不能同等对待。

在实践中也大多采纳了未生效合同的观点，如技术进出口合同、外商投资企业设立变更等过程中订立的合同、对外合作开采石油资源订立的合同、划拨土地使用权转让合同、农村土地承包经营权转让合同、矿业权转让合同等一系列需要经过行政审批的合同[6]，在现实纠纷的司法裁判中对此类尚未批准、登记的合同认定为未生效合同[7]。除此之外，最高院还针对未生效合同的状态颁布了司法解释，如《合同法解释(一)》第九条②这一条明确将未生效合同作为合同效力状态的一种[8]。

(四)报批义务的性质

当事人双方通过意思自治对合同的内容作出协定，其中协定也包括了双方的权利与义务。审批只是对合同是否符合法律规定进行形式审查，对合同的实质性内容不会变更。因而，合同是否获得审批通过都不影响合同的具体内容。

结合中国的司法实践来看，各个层级、各个地区的法院对于审批合同的认识存在差异，从而导致实践中的判决存在较大差异，甚至对相似案件作出相反判决。除实践领域外，我国理论界对于审批合同的效力一直以来也存在较大的争议。

报批义务是法定义务还是约定义务，区分这两种义务的意义在于，法定义务是强制性义务，违反法定义务要承担违反该义务的法定后果；而约定义务没有强制性，违反约定义务，可能导致承担违约责任或缔约过失责任等民事责任[9]。在矿业权转让合同等案件中，报批义务已有法律明确规定，属于法定义务[10]。

而在本案中，鞍山财政局与标榜公司之间合同的标的为鞍山银行股权，双方在合同中已经将“报批”约定为合同中的一项义务，但本案中的报批义务同样有法律规定，如《合同法》第八条规定。

本案中的“报批义务”是否属于“其他违背诚实信用原则的行为”？首先，本案中结合合同的约定，“甲、乙双方应履行或协助履行向审批机关申报的义务”由此可见双方对于报批都有义务；其次，双方对审批义务履行情况如何？乙方标榜公司标榜公司按约定将相关报批材料按双方合同约定提交至鞍山银行，由鞍山银行再逐级报送审查，已经妥当地履行了报批义务。而甲方鞍山财政局未按照中国银行业监督管理委员会辽宁监管局的指示补充报送相关材料，未履行报批义务，存在违约行为。结合《合同法解释(二)》，甲方鞍山财政局的行为属于“其他违背诚实信用原则的行为”。

三、未生效合同是否可以解除

合同的解除方式包括两种，约定解除和法定解除[11]。《合同法》第九十三条规定了约定解除的方式，分析其构成要件：当事人协商一致或者同时满足(1)当事人约定了一方的合同解除条件和(2)解除合同的条件成就。法定解除由《合同法》第九十四条规定了五种情形。

结合传统民法理论，合同解除的前提是合同成立并且生效[12]。但在本案中甲乙之间的《股权转让合同书》认定为未生效的合同，并不属于生效合同，在最高人民法院的裁判主文中直接适用了《合同法》九十三条规定，没有进行裁判说理，存在一些不妥之处，对此需要先进行法律解释：

第一，从体系解释的角度。体系解释的目的是为了维护法的秩序性[13]，如果在合同法的体系中存在其他法律法规规定了未生效合同的解除问题，那么可以通过法律解释使其适用于其他的合同，从而可以使未生效合同的解除适用于本案的情形。结合《最高院审理外商投资规定(一)》第五条③和第六条④都明确规定了在外商企业股权转让合同中未获批准的合同可以解除，由于外商企业股权转让合同也属于合同的一种，属于合同法所调整的体系，由此可以推导出未生效的合同可以适用合同法规定的解除方式。

第二，从目的解释的角度。规定合同协商解除制度的目的在于尊重当事人的意思自治。法律规定了当事人可以对合同进行协商解除，在合同成立后，继续履行合同会给一方或者双方当事人造成重大损失，此时履行已经没有必要，法律赋予当事人以合同解除权[14]，此时解除合同不仅可以避免当事人的利益受损，另一方面也更符合市场经济的原则。在合同已经成立但未生效的情形下，一方当事人没有履行合同义务给对方造成严重损害，此时合同生效无望，或者生效也会有损害的情况下，也应当赋予受有损害的一方当事人以解除权[15]。结合本案案情，甲方鞍山财政局未按合同约定履行报批手续致使合同不能生效，乙方标榜公司不仅受有合同不能生效的期待利益的损失，还有在此期间内受有保证金利息的损失和交易机会的损失，因此乙方标榜公司在单方解除的情形下享有解除权。

合同解除分为单方解除和协议解除，单方解除需要以当事人享有解除权为前提，协议解除则不以解除权的存在为必要。本案中甲方鞍山财政局不享有单方解除权。下面分析协议解除的程序是否符合：

(1)合同解除的要约。在本案中2013年6月6日，鞍山财政局作出《关于终止鞍山银行国有股权转让的函》。该函载明：“决定终止本次鞍山银行国有及国有法人股8.08亿股的转让，请协助办理相关手续。”，鞍山财政局以解除函的形式向标榜公司发出解除合同的要约。

(2)合同解除的承诺。在本案中2013年10月11日，宏运集团代表四家挂牌公司向鞍山财政局作出《关于要求返还交易保证金的函》。该函表明在合同无法有效的情形下希望返还保证金，其实质上是同意合同解除。结合《合同法》第九十六条“合同自通知到达对方时解除。”由于本案和合同解除程序不需要经过批准才能解除，因此自合同解除的承诺到达对方时合同解除。在本案中合同解除的时间为2013年10月11日。

四、未生效合同的损害赔偿方式和范围

(一)违反未生效合同的责任

合同是在尊重双方当事人意思自治的基础上对双方进行约束。尽管未生效合同不能请求对方依据合同生效情形履行义务，但是从维护合同自由、公平以及鼓励交易的角度来看，因为合同已成立因此当事人也应当承担一定的法律责任。

针对这个问题，学界有三种学说，一种主张未生效合同的责任独立于现行的责任，一种是主张承担违约责任，另一种是主张缔约过失责任[16]。具体而言，第一种观点认为未生效合同的责任是法定责任，违反先合同义务的责任，区别于现行的违约责任或者缔约过失责任，但赞同这种观点的学者较少；第二种观点认为应当以合同是否成立来认定承担何种责任，合同成立后承担违约责任，合同成立前承担缔约过失责任，但此种观点的缺陷在于将成立与生效混同；第三种观点认为当事人违反诚实信用原则应当承担缔约过失责任，此种观点笔者较赞同。

德国拉伦茨教授所著的《德国民法通论》中也支持合同成立后即具备约束力的观点，合同从满足成立条件开始就对缔约双方具备约束力，合同当事人都在合同的约束力下，其中任何一方都不能擅自变更或者解除合同。因此，合同虽然未获得审批没有生效，没有具备合同约定的法律效力，但是合同也具备一定程度的约束力。因为合同已经成立，成立的合同对当事人上方具备一定程度的约束力，合同双方不能任意解除或者撤销。

结合《合同法解释(二)》第八条将报批义务认定为“其他违背诚实信用的行为”，违背诚实信用属于违反先合同义务，应当承担缔约过失责任，由此推知，未履行报批义务结合现有的司法解释认定为缔约过失责任更为妥当。且本案中双方当事人对协议解除达成一致，合同解除后承担缔约过失责任理所应当。

(二)违反未生效合同的损害赔偿范围

(2)合理供暧，不需要供暧区域将暖气闸门关闭，以节约暖气量、减小锅炉负荷来节约耗煤。定期排出管道污垢，提高热效率，延长锅炉使用寿命，以节约锅炉用煤。定期检查供暖系统，杜绝跑、冒、滴、漏现象，做好保暧工作。根据现场测量室温数据，进行供暖温度指标考核，并随时调整运行状态，以节约锅炉用煤量。

合同的利益包括实际履行利益、信赖利益。结合李永军教授的主张，合同解除后的利益不包括履行利益，其理由主要包括两点，一是合同解除后应当恢复原状，既然恢复到缔约过失前的状态，则不存在履行利益；二是非违约方没有进行对待给付，此时要求违约方赔偿履行利益，对违约方有失公平[17]。

现有的法律法规对缔约过失责任的赔偿规定在《合同法》第四十二条、第四十三条、第五十八条，规定了赔偿范围包括返还财产和过错方赔偿损失。具体到未生效合同的问题上，《中华人民共和国合同法》第八条规定，此条规定了赔偿的范围包括期间的费用和实际损失，费用便于计算，由此需要考虑的是实际损失包含的范围有多宽？结合王利明教授的观点，合同解除后的损害赔偿包括为恢复原状而支出的费用、管理费用、因返还本身而支出的费用，但不包括若债务履行的可得利益的损失[18]。

针对本案进行分析：

(1)违约方存在过错。结合甲乙双方的合同约定以及《商业银行法》的规定，甲方鞍山财政局应当履行报批义务，但没有履行报批义务，甚至拖延履行报批义务以至于合同未能生效，结合《合同法》第五十八条，甲方存在过错；

(2)损害赔偿的范围。首先分析直接损失，结合上述所阐释的学说，在本案中可以获得赔偿的范围包括标榜公司在缔约过程中支付交易费及利息、保证金利息，利息按照通常标准计算为人民银行同期贷款利率。其次分析间接损失，即交易机会的损失，乙方标榜公司在3年间为促成合同有效而失去了其他的交易机会，在本案的裁判主文中也对标榜公司客观交易机会的损失进行了确认。

但值得讨论的是，主文中将甲方在事后转让给第三方股权与之前与标榜公司订立合同时股权差价10%作为客观机会损失，理由为“免除缔约过失责任人对相对人间接损失的赔偿责任没有法律依据[19]。合同法第四十二条规定的“损失”并未限定于直接损失。”和“上述规定均未排除缔约过失责任人对相对人交易机会损失等间接损失的赔偿责任。”，其说理存在不当之处。“法无禁止即可为”的法理基础是建立在私法领域个人享有的权利的基础上[20]，但在本案中当事人已经将案件诉诸法院，法院在作出裁判时，尤其是在损害赔偿的过程中加重一方当事人的责任时，不能仅以法律没有排除或者没有法律依据为理由，裁判不能仅看结果，其过程也应当于法有据，说理令人信服。

对于赔偿客观交易机会的裁判结果无错，在适用中可以参考合同法体系下其他未生效合同的法律规定[21]，如《最高院审理外商投资规定(一)》第六条同是合同法体系中的未生效合同，其赔偿范围可以参考。结合到案情为，甲方标榜公司向第三方股权转让合同订立时与提起诉讼期间的股权转让款的差价、转让方的股权收益以及标榜公司的其他合理损失。在赔偿范围的具体说理中，依据体系解释对赔偿范围可以包含间接损失进行阐释比“法律没有排除间接损失”的理由更妥当一些。

五、结语

行政审批是政府对私法领域活动行使权力的管制的重要步骤，其目的不在于干涉合同效力，而是维护公共利益或者国家经济安全。因此，审批不是一种确权行为，而是监管措施。

审批的范围仅限于合同的形式，对合同的实质内容不涉及。且未生效合同与有效合同及无效合同不同，需要对合同范围进行限缩，准确认定未生效合同。审批结果不能决定审批效力，审批是合同生效的必备条件，但不是唯一条件，合同效力最终由法院进行认定。

报批义务在未生效合同中具有独立地位，目前对于未生效合同纠纷，在探讨违约责任承担方式上可以借鉴其他国家的经验，如德国和日本，可以要求当事人在一定程度上承担强制履行责任，除解除合同外，探索其他解决合同障碍的途径。

总之，应当妥善的认定行政审批在合同中的地位和作用，避免公法领域与私法领域的冲突，或者行政诉讼和民事诉讼的冲突。尽可能以现有的民法体系解释未生效合同，实现法的同一性，实现意思自治与国家治理的平衡。

【注释】

①《股权转让合同书》第十六条：“本合同自甲乙双方法定代表人或授权委托人签字及盖章，并依法律、行政法规规定获得有权审批机关批准后生效。”

②《合同法解释(一)》第九条“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”

③《最高院审理外商投资规定(一)》第五条：“当事人结合本规定第四条第一款的规定就外商投资企业股权转让合同办理报批手续，未获外商投资企业审批机关批准，受让方另行起诉要求转让方返还已支付的转让款的，人民法院应予支持”

④《最高院审理外商投资规定(一)》第六条：“因转让方的过错不能履行报批手续，导致外商投资企业股权转让合同未获外商投资企业审批机关批准，受让方请求解除合同并返还已支付的转让款或者赔偿损失的，人民法院应予支持。”