(中央财经大学 北京 100081)

鸿道集团与广药集团达成一致签订王老吉商标使用许可合同(1997-2010)。2003年签订了商标使用的续约协议，将王老吉商标的许可使用期限续到了2020年，后原商标所有人广药集团以续约协议签订时广药集团总经理李某收取鸿道集团贿赂为由，认为协议的签订涉及欺诈，于2011年向中国国际经济贸易仲裁委提出申请，要求确认双方之后签订的续约协议无效，要求鸿道集团在商标许可使用合同到期后禁止继续使用王老吉商标。贸仲支持广药集团的请求，认定续约协议无效，之后加多宝还在继续生产红罐凉茶，广药集团以此为由提起诉讼，认为加多宝侵犯其知名商品包装装潢权。该案最终由最高院做出判决，加多宝败诉。

一、“后发商誉”的产生和含义

商标作为一个特定标识，区分市场上众多商品和服务。随着现在经济发展，商标的内涵已经不仅仅是作为一种区分标志，经营者在生产经营活动中为了商标品牌的塑造投入了大量的心血和智慧。①经营者之所以看中商誉的价值，是因为商誉消费者对于商标的认可和接受往往就体现在商品的商誉价值上。商标和商誉相互依存，相辅相成。②“后发商誉”是指注册商标在被许可之前，没有被广大消费者熟知，没有受到该类商品市场的认可，即并不具有显著商誉，商誉增值是在商标被许可人的后期运营和成功的营销方式下才获得的。③“后发商誉”简单的说就是增值商誉，是商标被许可人创造的商誉增值部分。通常情况下商标本身产生的商誉价值一般被默认是归原商标许可人所有的。“王老吉与加多宝案”中比较特殊的地方在于和可口可乐、雀巢咖啡等饮品商标所含的“先发商誉”的区别就是“王老吉 ”注册商标在还没有授权给加多宝公司使用的时候，没有如此的风靡全国，消费者认可度很低，仅仅在广东一带地区流通，当时所蕴含的商誉价值极低，它的影响力远远没有如今红罐包装的加多宝凉茶高。④而“王老吉”商标所包含的巨大商誉可以说完全是在鸿道集团获得商标许可之后的使用期间独立创造而获得的。由于加多宝的成功营销和宣传使得“王老吉”商标的商誉价值获得显著增加，“王老吉”商标的商业价值也是相当可观。于是就有一些学者把具有这种特征的商誉命名为“后发商誉”。后发商誉目前还是我国立法上的空白，但是实践中确发生了一些与之相关的纠纷案例，关于后发商誉在商标许可合同终止之后的归属，值得我们讨论和研究，它不仅具有深刻的实践价值同时也具有很大的理论价值。

二、“后发商誉”可分配理论可行性

商誉在《企业会计准则》中属于财产的一类，它和专利权、土地使用权一样是一种无形财产。⑤商誉作为无形财产目前已经被很多国家所认可。优质的商誉它不仅是企业的一张烫金名片，同时商誉也能为企业带来巨大的经济价值，王老吉商标在合同终止时的商誉价值被估值在一百八十亿左右。如此巨大的价值使得商誉具有财产属性。关于商誉和商标的关系以及商誉的转让方式，目前我国《商标法》中的规定遵循的是自由转让模式，法律并没有强制规定在商标权转让合同终止时，商标背后所附的巨大商誉需要连同商标使用权一并转让给商标所有权人。国外的法律中关于这一事项和中国法律规定有所不同，例如美国的法律规定：在商标权转让合同终止时，与该商标有关的一切权利都归商标权所有人享有，这其中自然包括价值巨大的后发商誉。⑥商誉作为一种无形资产，不仅具有财产属性，也具有可转让性，现在我国的很多法律法规中都有规定商誉可以被用来进行投资入股，表明商誉可以作为一种可被转让的财产来参与市场经济活动。⑦后发商誉也具有被分配的可行性。

三、司法实践中商标和包装装潢的可分性

包装装潢也和商标一样，也可以作为商誉的载体，商标不是商誉的唯一载体。最高院(2008)民申字第 982 号夏桑菊特有装潢纠纷一案中在最高院的民事裁定书中最高院认为：一种商品可以通过制造企业的名称、特有名字、特定的包装装潢来区别于其他同类商品。包装装潢由商标组成时，包装装潢除去商标的剩余元素组合，依然可以被认定为特定包装装潢而受到《反不正当竞争法》的保护。本案中星群食品销售的“星群夏桑菊颗粒”的外包装和星群药业生产的夏桑菊颗粒的包装装潢高度相似，是一种由深变浅的整体浅黄绿色、夏枯草、桑叶、菊花图案等元素依照特定方式的有机组合包装装潢。尽管星群药业生产的夏桑菊颗粒商标已经由“星群”变为“gpc”和“群健”但是其包装装潢并没有改变。星群食品认为脱离具体商标的商品不再是知名商品,“gpc”和“群健”不是知名商标，产品也就不是知名商品。最高院认为商标的使用和知名度没有必然联系，驳回星群食品诉求。⑧福建省轻工业品进出口集团公司诉福州万达铅笔文具有限公司、福州铅笔厂商标侵权及不正当竞争纠纷上诉案中最高院认定的知名商品包装、装潢是不包含商标“燕子”的熊猫、菱形和花元素的组合。⑨以上案例中也表明包装装潢可以独立承载商誉，同一商品上的商标与包装、装潢，二者的知名度与商誉没有必然的关联性。

四、商标所有人收回商标权能否代表商誉所依附的知识产权所有权的变更

(一)商誉和商标在一定意义上有着紧密的关系，由于商标并不是商誉唯一的载体更不是唯一的表现形式，所以商誉和商标在一定程度上是可以分离的。“三鹿奶粉”事件发生的时候，三鹿公司由于在生产的奶产品中违规添加有毒有害物质三聚氰胺，造成大规模的消费者身体损害，被全国人民唾弃，可以说三鹿奶粉在此事件发生之后一夜之间名誉扫地，三鹿奶粉的商誉价值所剩无几。但是三鹿的商标在法院拍卖时仍然以730万的价格成交。⑩可见商标和商誉虽然具一个有密切的联系，并非不可分离。一个商品的包装装潢和它的商标在广大消费者看来，可能没有明确区分的界限，很对人认为商标应该属于包装装潢的组成部分，二者不能被分割。但是这样的说法即使站在消费者角度也是站不住脚的。首先，消费者认可的产品表面上是通过认可商标实现的，但是实际上消费者信赖的是商品的优良品质，要保证品质的始终如一，仅仅依靠商标归属不发生改变是做不到的，因为即使商标权属没有发生改变，商品的包装、装潢由商标权人一同收回，商品和服务的品质也会在经营者调整经营方式的时候受到影响。其次，消费可以自主选择所购买的商品和服务，消费者购买的原因往往是基于产品的商标、包装装潢和商誉，但是如果在使用的时候没有获得预期的效果，久而久之则会抛弃之前有的对于商品商标包装装潢和商誉积累的信赖。商誉的载体可以是包装装潢，也可以是商标。既是载体，就会在经营者刻意的宣传引导之下改变原有的看法。可见商标和商誉的分离是不会让消费者产生混淆的。

(二)知名商品表现在它本身独有的名称、特别包装和装潢，它的使用者通过为其设计别具一格的独特外观和特别包装装潢来吸引广大消费者的眼球，在众多的同类商品中脱颖而出，引起社会上大众的注意，而且一个较长的周期内通过各种各样的宣传与推广策略，使消费者在不知不觉中把这些独特的名称、特别的包装装潢和产品本身与建立起来一一对应的、稳定的、固有的唯一联系，此时的商品名称和它的包装装潢就当然的承载消费者所赋予商品或服务美誉度。所以商标权发生转移的时候并不当然的等于包含商誉在内的其他知识产权权益整体也会随之发生转移。后发商誉的分配除了包含商标的本身之外，还包括承载了商誉的其他知识产权权益。“王老吉和家多宝商标权争夺案”中，法院将商标和商标本身所内含巨大价值的商誉判归商标所有人广药集团，会给其他的商标被许可人带来这样的烦恼担心：既然被许可商标随时都有可能被收回，那么商标被许可人如何积极的在使用商标的过程中激发创造力，知识产权制度在于保障和激励创新，这种做法无疑是与之相悖的。

五、依附包装装潢的后发商誉如何在商标许可使用合同终止后进行分配

(一)要解决后发商誉在商标许可使用合同终止后应该如何分配的问题，需要我们通过比较争议商誉归属的商标在商标许可前后商誉价值的变化来判断。假如原商标商誉的价值已经显著的超越后发商誉的价值，那么争议商誉理应归原商标所有权人享有。但是鉴于被许可人对后发商誉的投入，商标所有权人应该依据投入对其进行相应的补偿。但是如果商标许可之前和许可之后对比发现，许可之后的商誉价值有了明显的增加，此时就存在后发商誉的问题。因为商誉的增值主要来源于商标被许可人的运作和贡献，不应该剥夺被许可人对商誉的所有权，那么对于后发商誉应该由商标所有权人与被许可人来共有后发商誉，二者的共有比例按照彼此在商誉的增值过程中的投入来确定。

(二)按照上诉分配规则进行分配的依据在于，当后发商誉的价值经过被许可人的长期营销相较于原来的商标商誉已经获得显著的提升，这个阶段的商标内含商誉与被许可之前商标所含的商誉彼此之间的联系并不密切，商标其本身所具有的标识作用与商标的质量保证作用有所下降，假如这个时候把商标的商誉所有权笼统的完全归属商标所有权人的话，毫无疑问会有损商标的标识功能和质量保证功能。而商标的最基本的功能就是它的标识功能，这是商标用来和其他商标所区分的依据，破坏商标的标识作用无疑会违背商标法保障市场秩序和维护消费者者信赖利益的立法初衷。

六、商标使用许可合同终止后被许可人转移后发商誉是否正当。

(一)“全国销量遥遥领先的红罐凉茶改名为加多宝”加多宝的这个广告是在红罐凉茶取得巨大的营销成功之后推出的广告，相较于广药集团生产的绿盒王老吉，显然红罐的王老吉凉茶知名度远胜于它，在红罐王老吉之前很多人不知道凉茶是什么，当然也没有饮用凉茶的习惯，因为凉茶这种产品在加多宝推广之前只在广东地区小范围的流传，在加多宝将红罐凉茶推向全国并获得巨大成功之后，打出这样的广告实质上是一种进行商誉转移的行为。商标的被许人通过各种手段试图把相关商标中所收获的巨大后发商誉价值尽可能地移植到自己所有的新商标身上，这种行为的合法性和正当性，在王老吉加多宝的红罐之争中也是双方的一个争议焦点问题。关于这个问题，主要有以下两种观点:

(二)一种观点认为：商标的被许可人之所以花费不菲的取得商标的使用权，无非是看中了商标所含商誉的价值和前景，商标是商誉的载体，商誉属于一个公司的无形资产之一，商标不存在的时候，商誉没有载体是无法独立存在的。而企业名誉扫地的时候，商标依然受商标法的保护，商誉只能依赖商标生存，商标使得商誉有了辨识度，商誉和商标在某些情况下是可以分割存在的，但是依照合同法的原则商标权人和商标被许可人之间假如没有对商誉的归属进行特别约定的话，那么默认商誉的归属是依附于商标而属于原注册商标权所有人，在商标许可使用合同终止时，商标权人收回商标的同时，商誉也一并转移，被许可人在缔结合同时，被推定是当然知悉并且能够合理预见到这一结果，被许可人违背合同订立的目的，擅自转移商誉，侵犯了原商标权人的合法权益。

(三)另一种观点与之相反：商标被许可人转移商誉的行为，不构成对原注册商标所有权人商标权的侵害。在商标许可使用合同终止时，商标上所具有的后发商誉价值明显提升，并且后发商誉的创造来源于商标被许可人在后期为其注入的新鲜血液。在本案中，大健康公司生产的凉茶一度面临市场的严峻考验，由于传统凉茶的不畅销，公司也是濒临倒闭，所以才会将商标许可给加多宝公司生产，是加多宝公司先进的营销理念，迎合了广大消费者的心理，使得王老吉凉茶畅销全国，当然王老吉商标的商誉也获得了巨大的增值。商标法并不保护商誉，商誉不是知名商标包装装潢权、商号、字号等商标法保护的客体之一，除非合同双方依据合意另行约之外，原注册商标应该归商标所有权人所有，但是依照公平原则，商标的被许可人在后发使用商标过程中所作的巨大贡献应该被肯定和鼓励，商标被许可人“后发使用”所创造的其他知识产权权益原则上应归商标的被许可人享有。

一个被广大消费者所肯定和信赖的商标品牌，往往蕴含着巨大的商誉价值，商誉价值来源于消费者的支持，良好的商誉同时也在无形中成为消费者的消费导向，进而给商标持有者带来持续可观的利润，提升品牌的行业知名度，在行业竞争中获得优势地位。商誉在不同的经营者中流转是商标许可制度造成的后果。商誉在流转的过程中会出现增值或贬值的情况，它并非能够一直保持稳定的价值，不仅仅是商标许可人可以成为商誉的缔造者，也有很多商誉是被许可人创造的。所以在商标许可合同终止之后，对商誉的原始价值及其增值部分的所有权进行鉴定是十分困难的。合同双方的利益分配难以达到两者都满意，所以合同双方在签订商标许可合同的时候，对于商标的许可方式的选择需要双方深思熟虑。

【注释】

①黄璞琳：同一商品上使用的注册商标与特有装潢权属可分归不同主体.中华商标,2015,(6).

②钱光文：《“知名商品”的认定》，载《电子知识产权》2011 年第 6 期.

③陶鑫良,张冬梅被许可使用"后发商誉"及其移植的知识产权探析.知识产权2012(12).

④邢素军.从王老吉商标争夺战看商标的本质[J].合作经济与 科技,2013(23).

⑤《企业会计准则》第20条规定：“无形资产是指企业长期使用但是没有实物形态的资产，包括专利权、商标权、著作权、土地使用权、非专利技术、商誉等。”

⑥李明德：《美国知识产权法》，法律出版社 2003 年版，第 392 页。

⑦《深圳市对外开放优惠政策》第二十五条规定：“鼓励国内外科研机构以商誉等形式入股与我市企业联合开发”。

⑧参见中华人民共和国最高人民法院民事裁定书(2009)终字第 63 号。

⑨参见中华人民共和国最高人民法院民事判决书(1999)知终字第 8 号。

⑩李剑刚《从三鹿奶粉事件看商标、商誉与商品》〈商标法〉修订中的若干问题.2011,第135页.