(北京工商大学 北京 100048)

互联网时代是一个赢家通吃的时代，而平台就是一种垄断的商业模式，21世纪平台正在主导世界经济。国内外的一些大型互联网平台如Apple、Google、Facebook、Amazon、BAT正在以一种全新的、近乎垄断的商业模式悄然接管世界经济。相比产品的性能，网络才是更难复制的，“网络效应”是经济强有力的“护城河”。在亚马逊这条亿万级别活跃用户的“护城河”面前，图书出版商显得势单力薄。苹果的ipad及其电子书的出现给出版商带来了希望，代理协议和零售价格维持使得图书市场价格高涨，并引发了之后的“苹果电子书反垄断案”。苹果电子书案历时4年方尘埃落定，以苹果公司的败诉告终，战线之长体现了这一案件审理过程的复杂性。

一、零售价格维持的概念

零售价格维持(Resale Price Maintenance)是指制造商或者批发商试图控制自己的产品或服务的售价而与在售商达成的一种协议。主要有固定零售价格、最低零售价格维持、最高零售价格维持三种类型。通常情况下，有限制竞争效果的主要是前两类。

零售价格维持并不是仅仅具有限制竞争，容易形成品牌经营商价格卡特尔的消极作用，它也有其优点，比如能够避免产生搭便车的现象，在销售某些技术性产品时，为避免折扣商店(discount store)免费享受专业性商店(specialist shop)所提供的售前服务利益，有采用零售价格维持的必要，与此同时，通过零售价格维持还可以保护相关团体的利益，例如，将某知名品牌产品以超低价出售，以吸引该顾客购买此项产品，此时将损及该知名品牌所属团体之利益。

二、美国“苹果电子书案”中零售价格维持反垄断问题

(一)相关市场界定。出版商认为，电子书与纸质书应属于一个市场，两者的相互替代性很强，都能够满足消费者的阅读需求。但是从司法部的观点来看，电子书应作为一个独立的市场。理由为：一是电子书与纸质书的物理属性不同，电子书需要借助与阅读设备如kindle和ipad，但是纸质书不需要。二是电子书与纸质书受众的阅读习惯不同，可看作两个消费市场。三是电子书多为小说、畅销书等，但是像教材、辅导资料、学术类的文章多为纸质书。显然，关于相关市场界定的问题业界存在着很大争议。

(二)案件中的纵向代销协议与横向价格合谋。出版商不满亚马逊对电子书制定低价占领市场份额的批发模式，认为长远来看会影响纸质书市场的销售和人们对图书市场的价格预期。五家出版商与苹果公司决定采取代理模式来应对亚马逊的低价营销策略。代理模式通常是一种上下游的纵向协议，上游一般为制造商，下游为中间商或代理商，上游负责制定价格，下游收取一定比例的佣金。这一协议可以看作是对亚马逊垄断地位的挑战，由于ipad的迅速进入市场以及电子书的兼容性，使得专门阅读器受到了功能多样的产品的冲击，亚马逊最终接受了代理模式。在专业的阅读设备是必不可少的组成部分的情况下，批发模式下的电子书价格低于代理模式；而在专业的电子阅读设备不再是必要的组成部分的情况下，代理模式的电子书价格要高于批发模式下的电子书价格。法院认定苹果公司与五大出版商具有横向价格合谋行为是由于代理模式下使得电子书的价格纷纷上涨，他们之间的关系是苹果公司是一个轴，而五大出版商可看作是两边的轮子。案件审理过程中，法官认为，横向垄断协议的参与人员可以是和协议当事人具有纵向关系的人员。

(三)代销协议的违法性认定。美国电子书案横向价格合谋与纵向垄断协议纵横交织，案情复杂，不同于横向价格合谋需要间接证据来证明，纵向代理协议是一个明显的协议。这一协议设置分层式最高价格条款和MFN条款，后来的结果表明五大出版商都采取了顶格定价。业界大多认为出版商的代理模式就是最低零售价格维持，目的主要是获取利润，避免利润被网络零售商所蚕食，掌握定价权和话语权，并不是表面所说的维护纸质书市场的销售。本案中，法院对代理协议采用本身违法原则判定其违法，并认为即便是采用合理原则也可认为其是违法的。在代理模式下，价格竞争被限制，零售商只能通过提高服务质量来竞争。美国司法部的态度是要求出版商放弃代理模式，改变为批发模式，不再对图书行业的零售价格进行限制干预。不接受调解的话会面临巨额赔偿费用以及接受批发模式。明显的零售价格维持一直是美国反垄断法所禁止的，即使在采取合理原则的情况下，大多数企业仍然不敢触碰州法院系统的零售价格维持界限。

三、美国电子书案对我国的启示

作为互联网领域的重大案件，“苹果电子书价格垄断案”及其关于零售价格维持的争论可以为我国相关执法部门和学术界提供以下几方面参建：

(一)认真进行经济分析，而不是单凭经验主义。美国的反垄断法对于垄断协议的认定采取本身违法和合理原则的二分法，对我国的影响很大。对于最新涌现的较复杂的互联网行业的竞争，更要从正反两反面分析，分析其净的经济效果，切不可仅凭经验主义的本身违法原则判定其违法。

(二)注重消费者福利。对于互联网领域的反垄断判断不应在复杂的审理中迷失，应当以消费者福利为判断依据，落实在消费者福利上，协调好消费者的短期利益和长期利益关系。零售价格维持通常发生在上下游关系中，若上游企业凭借其垄断地位对下游企业的价格就行干预，反垄断法应该予以禁止。

(三)卡特尔化。零售价格维持可以促进制造商和零售商两者的协调性，使用零售价格维持可以使下游价格更加均匀，这反过来又可以促进上游价格合谋。

(四)摒弃传统观念。对于零售价格维持不应仅用本身违法原则来判断，当零售价格维持是由于产品创新、品牌保护、新企业进入等原因产生时，此时应当使用合理原则来判断。在线市场和平台的快速发展已经改变了零售关系，由于在线零售商提供的数据，消费者的零售商可以更好地观察消费者的浏览历史并利用这些数据获得竞争优势。这种优势来自于服务、技术、网络和受众基础，其定价策略也可能损害实体销售商，如亚马逊刚开始的电子书定价策略，反垄断执法者应摒弃传统观念。