牟双武

(北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875)

作为非监禁刑罚执行方式，社区矫正工作的开展不仅强调公、检、法、司等国家司法机关的主体地位，也重视社会工作者、志愿者以及村(居)民委员会、社区矫正人员所在单位、保证人等社会力量的参与，与传统的监禁刑执行方式形成了鲜明的对比。然而遗憾的是，社区矫正从制度设计到具体实施，仍与传统的监禁刑执行方式一样，忽视了被害人的参与，被害人仍处在“被遗忘的角落”。2012 年的《社区矫正实施办法》与2019 年底通过的《社区矫正法》关于社区矫正参与机构、人员和职责的有关规定都未提及被害人参与社区矫正的问题，实属遗憾。

而吸收被害人参与社区矫正的呼声在学界早已有之。一方面，不少研究者都对这一问题展开了思考和探索，并提出了许多有价值的建议。刘强主编的《社区矫正制度研究》是国内较早研究社区矫正制度的著作。刘冬梅、武玉红在该书第十三章《社区矫正中犯罪被害人的参与》中，就被害人参与社区矫正的问题进行了系统探讨。他们分析了我国犯罪被害人参与社区矫正的现状并介绍了国外社区矫正中被害人参与的先进经验，进而提出了对我国被害人参与社区矫正的构想。［1］513－547房保国的《被害人的刑事程序保护》一书从刑事诉讼程序的角度，提出了“四方诉讼构造”的诉讼模式，即在传统的控、辩、裁三方的基础上加上被害人的充分参与，形成一种被害人、检察官、被告人(或罪犯)在法官主持下相互制约、相互对抗的诉讼格局，以保障被害人的诉讼权利［2］109。该书对被害人参与刑事诉讼问题的论述，对研究被害人参与社区矫正的问题也有着重要的参考价值。另一方面，恢复性司法与社区矫正的结合也是学界关注的热点话题。王顺安、甄宏的《社区矫正与恢复性司法》一文，对社区矫正实践中适用恢复性司法的范围和社区矫正工作可借鉴的恢复性司法项目进行了分析，是结合恢复性司法研究社区矫正问题的有益探索［3］342－355。郑列、马方飞在《社区矫正的新发展——恢复性司法的运用》一文中提出了“关注被害人”、“矫正工作人员应当为被害人行使权利创造条件，主动征求被害人对案件处理以及赔偿的要求，帮助被害人摆脱困境”等主张。［4］此外，赵云霞、张会清在《恢复性司法理念下社区矫正效果评价体系研究》中还主张将被害人对矫正对象改造状况的评价纳入到社区矫正效果评价体系中去［5］。

在这样的背景下，结合恢复性司法关注被害人利益的特点，在社区矫正制度中借鉴恢复性司法的合理因素，为被害人创造参与社区矫正的机会，有助于解决我国被害人缺席社区矫正的问题并促进社区矫正制度不断发展和完善。

一、吸收被害人参与社区矫正的原因

(一)我国社区矫正忽视了被害人的参与

我国的社区矫正在制度设计时就没有考虑被害人的存在，缺乏支持被害人参与社区矫正的法律规定。笔者发现，自社区矫正最初的试点工作开展以来，从中央到地方，陆续出台的各种相关规范性法律文件中，很少有关于被害人的规定。

首先，就是否适用社区矫正的决定来说，法律几乎没有赋予被害人发言权。目前适用社区矫正的对象是被判处管制、被宣告缓刑、暂予监外执行和被裁定假释的罪犯。其中，在判处管制、宣告缓刑的审判阶段，虽然刑事诉讼法的司法解释规定被害人可以就量刑提出意见，但这一规定过于笼统，在实践中很难起到实质作用。而在暂予监外执行、裁定假释的刑罚执行阶段，被害人更是无从参与。因为无论是暂予监外执行还是裁定假释，法律都明文规定由法院、监狱负责，既不需要征求被害人的意见、也不需要通知被害人。其次，就社区矫正的实施程序来说，各地出台的社区矫正文件也排除了被害人参与的可能。笔者对已经发布的文件进行分析后发现，在全国性文件以及各省、市为指导社区矫正工作而出台的“社区矫正实施细则”或是“工作条例”等文件中，关于被害人的规定大致有以下三种情况:

1.在调查拟适用社区矫正的被告人、罪犯对所居住社区的影响时，需要参考被害人的意见。如《社区矫正实施办法》(2012)第4 条、《浙江省社区矫正实施细则(试行)》(2012)第5 条、《北京市社区矫正实施细则》(2012)第7 条、《四川省社区矫正实施细则(试行)》(2014)第24 条、第25 条等。

2.组织社区矫正人员参加的社区服务项目包括对被害人的补偿性劳动。如上海市2012 年实施的《市司法局关于开展社区矫正工作的若干规定》第54 条。

3.许多地区的规范性文件全文不提及被害人。如《青海省社区矫正对象教育工作规定(试行)》(2009)、《江西省社区矫正教育工作规定(试行)》(2010)、《江苏省社区矫正工作条例》(2014)、《广西壮族自治区社区矫正教育工作规定(试行)》(2015)等。

此外，不仅2016 年的《中华人民共和国社区矫正法(征求意见稿)》没有关于被害人的规定，2019年底正式通过的《社区矫正法》同样未提及被害人参与社区矫正的问题。

(二)被害人参与社区矫正的积极意义

“社区矫正作为一项刑事执法活动，需要犯罪被害人的参与，这已经是当今世界行刑理念发展的一个重要组成部分”［6］。而被害人参与社区矫正，既是维护被害人权利的客观需要，也是社区矫正制度发展的内在要求。

1.有利于维护被害人的权利

被害人的利益体现在刑事诉讼活动的整个过程中，刑罚的执行活动，尤其是减刑、假释、监外执行等执行变更的情况也与被害人的利益密切相关。比如，“如果将没有改造好的犯罪人提前释放或进行监外执行，那么他们极有可能会对被害人进行威胁或恐吓，给被害人造成新的伤害”［2］253。而社区矫正不仅是一项刑罚执行活动，更涉及刑事审判、刑罚执行、刑罚变更等一系列诉讼程序。因此，为了更好地维护被害人的利益，应该赋予被害人参与社区矫正的权利。

具体来说，参与社区矫正，既能够满足被害人合理的复仇心理，也能帮助被害人获得赔偿。“复仇与获得赔偿是被害人在遭受犯罪侵害后的两种主要心理动机，是被害人受害之后的自然心理反应，也是被害人受害之后的本能自我防卫。二者如能顺利实现，对于被害人心理和生理的恢复以及从被害状态中解脱出来是非常有利的。”［2］57－58一方面，被害人合理的“报复”心理不应该被夸大和丑化。野蛮的同态复仇当然应该被文明社会所摒弃，但被害人通过合法的程序参与到社区矫正工作中，主张对犯罪人施以法律制裁以宣泄压抑的情绪与复仇心理，既是人之常情，也是法律正义的体现。另一方面，犯罪是严重的侵权行为，会给被害人造成物质上的损失以及身体、精神上的痛苦。被害人在参与社区矫正的过程中，通过陈诉自己遭受的伤害和痛苦，向犯罪人主张物质赔偿，有助于弥补其遭受的物质损失;要求犯罪人赔礼道歉，有助于减轻其精神上的痛苦，帮助其走出被害的心理阴影。

2.有利于防止社区矫正中的权力滥用

为了监督社区矫正工作，防止权力滥用，需要吸收被害人参与社区矫正。有学者指出，将罪犯放在社区进行矫正的管制、缓刑、假释、监外执行等制度，对罪犯及其家属有着强大的吸引力，他们可能采取非法手段以获得社区矫正的机会，而已经被采取社区矫正措施的罪犯同样有可能收买贿赂社区矫正执法人员以逃避监管，因而社区矫正是容易产生新的腐败的“寻租市场”［7］。据统计，2013 －2017年的五年中，检察机关持续纠正违法减刑、假释、暂予监外执行，对提请“减假暂”不符合法定条件或程序，以及裁定或决定不当的，监督纠正共11.8 万人;［8］2018 年，检察机关履行法律监督职责，共监督纠正减刑、假释、暂予监外执行不当39287 人次，同比上升38.9%;［9］2019 年，检察机关共纠正减刑、假释、暂予监外执行不当38035 人次。［10］针对这种状况，有必要在社区矫正中引入刑事司法机关以外的监督机制以规范社区行刑活动。就外部监督来说，“被害人作为案件中法益直接受到侵害的当事人，必将密切的关注犯罪人的动态和服刑情况，有时犯罪人服刑的社区可能就是被害人所居住的社区，被害人对犯罪人在社区服刑的情况比较了解。所以，将被害人吸纳进社区矫正工作中来会对社区矫正运作过程中的权力监督产生积极有利的影响”［11］。这有利于防止权力滥用，减少司法腐败，确保社区行刑公正合法地进行。

3.有利于社区矫正制度得到公众的认可

为了使社区矫正制度得到社会公众的认可，也需要吸收被害人参与社区矫正。由于自身非监禁刑的特点，社区矫正常常会被人们(尤其是遭受犯罪侵害的被害人)所误解。在传统观念中，罪犯就该待在高墙铁窗之中。而社区服刑则无异于使罪犯逍遥法外，有违人们朴素的正义观念。此时，若还不允许被害人参加社区矫正，更会使被害人及社会公众认为司法活动存在黑幕，从而质疑国家司法的权威。要消除这种误解，最好的办法就是吸收被害人参加到社区矫正中去，给予被害人充分了解社区矫正制度的机会。就被害人自身而言，充分的参与能够帮助他们了解社区矫正制度的运行过程，使其认识到社区服刑不是在放纵罪犯——社区服刑人员虽然没有被关进监狱，但他们同样需要遵守相关矫正规定，接受社区矫正机关的管理和被害人的监督，其人身自由仍然受到许多限制［12］。就社会公众而言，如果法律给予被害人参与社区矫正的机会，就能让大家看到国家对被害人权利的重视，感受到法律的公平正义，从而发自内心地认可、接受和支持社区矫正制度。

二、恢复性司法的引入

(一)恢复性司法的含义

“恢复性司法”(restorative justice)这一概念最开始是由美国学者巴内特(R.Barnett)提出来的［13］。其后人们使用了“理性司法”(rational justice)、“积极司法”(positive justice)和“重整司法”(reintegrative justice)等多个与之相关的术语。［14］同样地，在理论研究方面，研究者们对恢复性司法的定义也有着多种不同的表述方式。其中，联合国恢复性司法工作小组指出:“恢复性司法是一个所有与犯罪有关的人走到一起共同决定如何解决犯罪所造成的后果及对未来的影响的过程。”［2］379

虽然表述不同，但各种用词与定义所表达内容的实质是相通的。笔者认为，无论学者们倾向于使用哪一个术语或定义，他们所强调的都是这样一种司法模式——区别于传统的刑事司法，对犯罪的处理，不仅仅追求对犯罪人的惩罚和改造，更重要的是全面解决由犯罪所带来的问题。恢复性司法的核心在于“恢复”一词。“恢复”的含义，不能机械地理解为使事态恢复到犯罪发生前的状态［15］。它是指通过司法调解、赔偿等机制和平解决犯罪人与被害人及社区之间的各种冲突，即强调通过犯罪者的忏悔、被害人的宽恕，加上社区的谅解、社会的支持，以恢复犯罪所造成的伤害［16］。正如霍华德·泽尔(Howard Zehr)所言:“与其将司法限定为报应，不如将司法界定为恢复。如果犯罪是一种伤害，那么司法就应修复伤害和促进康复。”［17］从这个意义上来讲，恢复性司法是对传统刑事司法模式的审视和批判，它启发人们重新思考刑事司法模式应该追求的目标。

(二)恢复性司法对被害人参与社区矫正的价值

恢复性司法强调包括被害人、犯罪人在内的多方主体的共同参与，致力于恢复被犯罪破坏的社会关系并弥补犯罪造成的损害，具有关注被害人、重视被害人参与对犯罪的处理过程的特点，对于指导被害人参与社区矫正具有重要的理论与实践价值。

1.恢复性理论是被害人参与社区矫正的理论基础

在恢复性司法的视角下，要解决犯罪所带来的问题，被害人的参与是必不可少的。如前所述，恢复性司法的一个重要目标就是要恢复犯罪造成的损害。由于犯罪首先给被害人造成了伤害，因而被害人的恢复可以说是恢复性司法追求的首要目标。在社区矫正中要恢复被害人遭受的损害，就要赋予被害人充分参与社区矫正的权利。

另外，社区矫正作为非监禁性刑罚执行方式，其价值追求与传统的监禁刑不同。从某种程度上来看，社区矫正制度本身就蕴含着恢复性司法的理念，甚至可以看作是恢复性司法的一种践行方式。社区矫正在坚持刑罚惩罚功能的同时，采用社区服刑的方式，不仅能帮助被矫正对象积极融入社区，回归正常生活，重新成为遵纪守法的社会成员，还有助于重建良好的社会关系，恢复社区、社会的和谐稳定。不足之处是，我国的社区矫正关注的主要是犯罪人和社区、社会的恢复，而忽略了被害人的恢复。因此，应该以恢复性司法为指导，吸收被害人也能参加社区矫正，实现被害人的恢复，充实社区矫正的恢复功能。

2.恢复性程序是被害人参与社区矫正的有效途径

恢复性司法理念的实现离不开各项恢复性司法程序的设置。恢复性程序是指通常在调解人的帮助下，由受害人和罪犯及受犯罪影响的任何其他个人或社会成员共同积极参与、以解决犯罪造成的问题为目标的程序，具体形式包括调解、调和、会商和共同确定责任等［18］。可见，恢复性程序最大的特点就是参与主体的广泛性，它为被害人提供了一个可以表达意见、维护自身合法权利的机会。

更重要的是，恢复性司法对被害人参与社区矫正的价值已经得到了许多国家司法实践的肯定，在社区矫正中设置恢复性程序的做法也为许多国家所采用。很多发达国家的社区矫正制度都明显地体现出了与恢复性司法相结合的特点。这些国家在长期的实践中，基于恢复性司法在刑事诉讼程序中的广泛适用性以及社区矫正本身具有的恢复性色彩，将恢复性司法理论运用于社区矫正工作中，形成了独具特色的社区矫正制度。如美国社区矫正执行形式中的转向和缓刑制度、日本的恢复性透镜(或称家庭模式、温情的家长主义)模式［19］以及荷兰通过召开恢复性会议来提升社区矫正，为被害人提供参与机会的做法等［20］，都是在恢复性司法的指导下被害人得以充分参与社区矫正的典范。这些国家的社区矫正制度都为被害人提供了可以充分参与的机会，其主要方式是在社区矫正的决定以及执行过程中，设置调解、会商等恢复性程序，促成犯罪人向被害人赔偿损失、赔礼道歉，以恢复被害人遭受的损害。

三、恢复性司法视角下完善被害人参与社区矫正的建议

由于恢复性司法对于指导被害人参与社区矫正具有重要价值，应在社区矫正制度中，借鉴恢复性司法的合理因素，为被害人创造参与社区矫正的机会。

(一)确立被害人参与社区矫正的主体地位

1.被害人应取得参与社区矫正的主体地位

确立被害人在社区矫正中的主体地位具有重要意义。“名不正则言不顺”，只有首先确立了被害人的参与主体地位，才能进一步讨论具体的参与程序的问题。另外，被害人的主体地位应该是法定的，要通过规范性法律文件确定下来。笔者建议在将来修改《社区矫正法》时，要明确将被害人列为社区矫正工作的参与主体。

2.被害人作为参与主体的权利和义务

任何法律关系中，主体的地位都是通过行使相应的权利和履行相应的义务来体现的。被害人参与社区矫正，也应当享有相应的权利、履行相应的义务。

(1)被害人应享有的权利

从恢复性司法的理念来看，在参与社区矫正方面，被害人应当具有下列权利:

第一，知情权。在社区矫正中，知情权是指被害人享有的知悉与社区矫正有关的人、事务和相关制度的权利。具体来说，首先，被害人有权通过公安司法机关了解犯罪人的基本情况以及犯罪的基本事实。其次，被害人有权了解刑事司法机关对犯罪和犯罪人进行处理的基本情况。当司法机关拟适用社区矫正(包括在刑罚执行阶段裁定假释与监外执行)时，应当第一时间通知被害人并向被害人详细地解释其中的法律和事实依据。最后，在社区矫正工作开展的过程中，被害人有权了解社区矫正工作的开展状况以及社区服刑人员接受教育改造的实际情况。

第二，表达权。被害人参与社区矫正的主要目的是惩罚犯罪人和主张损害赔偿，恢复自己遭受的伤害。而这些目的的实现都需要被害人主动表达。因此，必须赋予被害人表达的权利。第一，被害人有权利表达自己遭受犯罪侵害的感受、对犯罪和犯罪人的谴责以及伸张正义的要求。第二，被害人有权利向司法机关要求惩罚犯罪人以及向犯罪人主张赔偿。第三，被害人有权利表达对司法机关拟适用社区矫正决定的意见。当被害人有不同意见时，还应该为被害人提供反映意见的渠道和获得救济的方式。

第三，监督权。赋予被害人监督的权利，既是维护被害人利益的重要举措，也是规范社区行刑活动依法进行的内在要求。被害人的监督是对社区矫正从作出决定到执行完毕的全过程的监督。监督的内容包括适用社区矫正是否得当，具体来说包括对犯罪人判处管制刑、宣告缓刑、决定假释以及决定监外执行等是否得当;社区矫正的开展是否合乎法律规定;社区服刑人员是否遵守矫正规定以及完成相应矫正项目的情况。当被害人对社区矫正的决定及实施情况产生疑问时，要为其提供反映意见的渠道并积极回应被害人的质疑。

(2)被害人需遵守的义务

权利和义务总是相互对应的，为了使社区矫正活动有序进行，被害人在参与社区矫正，行使合法权利的同时，也需要遵守以下义务:

第一，遵守法律法规的义务。法律规范具有普适性，不仅适用于犯罪人，同样适用于被害人。社区矫正工作的开展，需要各方主体在法律范围内行使权利、履行义务。既然要将被害人纳入社区矫正中作为参与主体，那么被害人就应该遵守社区矫正的制度规定，以确保社区矫正工作的有序开展。

第二，服从社区矫正机构的组织和指导的义务。被害人参与社区矫正是在法律范围内、在社区矫正机关组织和指导下的有序参与，而不是无序的、任意的参与。

(二)设置被害人参与的恢复性程序

恢复性程序的设置，既可以保证被害人有充分参与社区矫正的机会，又致力于取得恢复性效果。

1.诉讼阶段的恢复性程序

不同于已有的自诉案件、附带民事诉讼以及部分公诉案件的刑事和解程序，这里提到的恢复性程序是专门为社区矫正工作而展开的，其紧紧围绕着社区矫正而进行。具体而言，是在司法机关的主导下，根据具体案情，为被害人、犯罪人提供和解、调解或友好协商的机会，而协商的结果影响着是否适用社区矫正的决定。这就意味着，法院在作出社区矫正的决定之前，要充分考虑被害人遭受的损害是否得到弥补、犯罪人是否积极赔偿以及是否取得被害人谅解等因素。这样的程序有助于被害人在诉讼程序中掌握一定的主动权，增加与犯罪人谈判的筹码，实现利益诉求。具体而言，可以参照国外缓刑的听证制度进行具体的程序设计，使被害人不仅可以参与旁听，还可以表达意见、提出诉求。

2.刑罚变更阶段的恢复性程序

刑罚变更执行阶段涉及裁定假释和暂予监外执行的问题。在实践中经常存在这样的情况:犯罪人在诉讼阶段拒绝认罪和赔偿，即使法院在附带民事诉讼中做出了要求犯罪人赔偿损失的判决，被害人的损失也得不到弥补。而在刑罚执行阶段，犯罪人在监狱中受到感化，能够认真地遵守监规、接受教育和改造以致被监狱机关认定为不致再危害社会，从而获得了假释资格;或是由于自身疾病、生活不能自理等原因，取得了监外执行的资格。总之，犯罪人获得了离开监狱的机会，就要回归到社区中去接受社区矫正了，而被害人却仍处于遭受犯罪侵害的痛苦中。这种情况对被害人来说是极不公平的，他们才是犯罪行为的直接受害者。而对他们施加伤害的犯罪人，却仅仅因为承担了对国家和社会的责任(在监狱服刑)，就可以获得法律的宽宥。这意味着国家的司法活动忽略了被害人的权利诉求，国家和社会侵占了原本属于被害人的利益。最后的结果就是，犯罪人得到了矫正，国家实现了刑罚目的，社会也恢复了安定，而被害人却被冷落和忽视，独自承受着痛苦和不幸。

因此，为了能充分地保护被害人的权利，在假释与监外执行的决定和实施时，也应该要考虑被害人的利益诉求。具体来说，在裁定假释时，要设置被害人可以参与的恢复性程序。尤其对于被害人在诉讼阶段没有得到赔偿或赔偿不足的案件，要组织双方调解、协商，并将服刑人员赔偿被害人损失、取得被害人谅解的情况，纳入作出假释裁定的考量因素。从假释的适用条件上来讲，还有什么能比积极主动的赔偿、真心诚意的道歉更能反映出犯罪人“确有悔改表现”呢?而实施监外执行往往是由服刑人员的身体健康状况等客观原因导致的，因此不适合再设置调解协商的程序。但为了维护被害人的权利，也要充分保障被害人的知情权、意见表达权和监督权，使监外执行活动得以规范进行。

3.社区矫正实施阶段的恢复性程序

在我国的刑事诉讼程序中，法院会在审判阶段一并判决犯罪人赔偿被害人损失，但由于犯罪人主观的抗拒态度或客观经济能力的限制，被害人在诉讼阶段往往得不到足够的赔偿。但犯罪人入狱后，若其心理状态转变或家庭经济条件好转，他们可能也需要寻求赔偿被害人损失、取得被害人宽恕和谅解的机会。而传统的监禁刑执行过程中，犯罪人被剥夺自由，被害人也不能与之接触。这样一来，一方面被害人无法在刑罚执行阶段继续主张损害赔偿，另一方面被剥夺自由的犯罪人也丧失了向被害人进行赔偿、取得被害人谅解的机会。这样的制度安排，既不利于保护被害人的权利，也不利于犯罪人的改造和自我救赎。而以非监禁为特征的社区矫正为解决这一问题提供了绝好的机会。在社区矫正的实施过程中，社区服刑人员可以回归社区，人身相对自由。如此一来，他们也就有更多的机会来对被害人进行补偿以取得被害人的谅解。同时，相比于高墙铁窗的监狱，被害人也更容易与犯罪人进行互动，主张赔偿，弥补自己遭受的损失。

因此，可以结合被害人与犯罪人的双向需求，在社区行刑的过程中，设置恢复性程序，运用和解、调解等手段，通过被害人与社区服刑人员见面、协商，促进达成赔偿协议，以弥补诉讼阶段赔偿不足的缺憾。另外，《社区矫正实施办法》规定有劳动能力的社区服刑人员应当参加社区服务，这也为被害人与社区矫正人员的互动提供了新的契机。对于那些经济确有困难的服刑人员，社区矫正机关可以引导他们从事旨在弥补被害人损失的补偿性劳动，以灵活多样的方式对被害人进行赔偿。

四、结语

吸收被害人参与社区矫正并不仅仅是出于保护被害人的考虑，也是完善社区矫正制度的需要。本文主张“在现有制度的基础上，吸收借鉴恢复性司法的合理因素，为被害人创造参与社区矫正的机会”，主要是考虑到恢复性司法在保护被害人权利方面所具有的积极意义，可以作为被害人参与社区矫正的理论指导。同时，国外恢复性司法与社区矫正的结合之路，也能为我国提供有意义的经验借鉴。我们要坚定保护被害人权利的目标，在总结国内实践经验、借鉴国外先进经验的基础上完善我国的社区矫正制度。衷心地希望我国被害人也能充分地参与到社区矫正中去，在维护自身权利的同时，促进社区矫正制度进一步发展和完善。