杨晓庆

(北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875)

在新冠病毒引发的肺炎疫情爆发之初，国家卫健委发布2020 年1 号公告，将新冠病毒感染的肺炎列为采取甲类传染病预防、控制措施的法定乙类传染病。结合2008 年最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立法追诉标准的规定(一)》第49条，以往很少适用的妨害传染病防治罪在此次疫情防控中被激活，关于该罪构成的相关争议再度暴露在公众视野。其中，此罪的罪过形式在理论与实务界一直存在不同观点，如何对之进行理解与适用值得深入探讨。本文将立足于解释论的立场，首先列举以结果作为罪过形式判断基准的不同观点及其存在的问题，以此为基础指出结果基准说的局限性以及行为基准说的优越性，最后回到妨害传染病防治罪，对其罪过形式的具体认定展开分析。

一、结果基准说下的传统观点及问题

关于妨害传染病防治罪的罪过，学界存在过失说、故意说与混合说的不同主张。其中混合说的观点虽然有利于全面评价行为人的主观心态，但与我国目前需要确定单一罪过的立法存在冲突，出于解释论的立场暂不予考虑。在结果本位思想的影响下，传统观点将结果作为罪过形式的判断基准，存在过失说与故意说的分歧，但它们在理论论证及实际适用方面均存在一些问题。

(一)过失说及存在的问题

持过失说观点的学者认为妨害传染病防治的行为人对“甲类传染病传播或传播严重危险”这一危害结果持反对的态度，属于过失犯罪。其观点及论证存在的问题如下:(1)有学者提出我国刑法是以行为人对结果的态度而非对行为的态度作为区分故意和过失的标准［1］。但“甲类传染病传播或传播严重危险”并不当然地等同于此罪的“危害社会的结果”。关于如何理解《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第14 条与第15 条中的“危害社会的结果”存在不同的观点，一般来说只有采纳构成要件结果说才能直接得出“甲类传染病传播或传播严重危险”是此罪的危害结果，但这一观点要受到完全无法解释行为犯的罪过形式判断基准的质疑。(2)有学者认为从法定刑配置来看，本罪在7年有期徒刑以下进行量刑，与绝大多数过失犯罪的法定刑一致，此罪为过失犯罪更能体现刑法原义［2－3］。这样的观点反映了罪刑均衡原则的要求，但忽略了不同罪名直接或主要的犯罪客体或言法益之间的差异，持过失说的学者往往也认同妨害传染病防治罪侵犯的法益主要是传染病防治管理制度，其与危害公共安全、侵犯公民人身权利等犯罪侵犯的法益存在不同，反映的社会危害性也有所不同，不能仅以法定刑来臆测所谓的立法原义。(3)关于过失说受到的分则只规定此罪的过失形态而不规定故意形态的质疑，持过失说观点的学者回应，如果对上述结果持希望或放任态度的，应当由以危险方法危害公共安全罪进行规制。但这样的观点忽略了两罪直接保护法益不同的事实，有持过失说的学者也认同以是否危害“公共安全”作为区分两罪的关键［4］，那么行为人对“甲类传染病传播或传播严重危险”持希望或放任的心态但客观上未危及“公共安全”的情形便无法规制。仅由于行为人主观心态的不同，就实现不同章节罪名之间的跨越，无疑令人感到迷惑。

(二)故意说及存在的问题

持故意说观点的学者认为此罪需要行为人对结果持希望或放任态度，但其结果所指有所不同:(1)将公共卫生管理秩序受到侵害作为结果，将“甲类传染病传播或传播严重危险”作为客观超过要素而非结果看待，据此判断行为人的主观心态为希望或放任［5］985，［6］。这样的理解在实质上已经倒向行为故意说，因为公共卫生管理秩序等秩序或制度受到破坏往往与行为的实施同步发生，对这样的结果进行主观心态的判断实质上无异于对行为的主观心态进行判断。有学者指出客观超过要素说将法益侵害结果作为危害结果，在形式上还维持着结果本位的理念，但实际上是根据行为人对于行为的态度作为认定的标准，是行为故意说［7］，下文也将其作为广义的行为故意说加以看待。但与彻底的行为故意说相比，客观超过要素路径下的结果故意说采取了“原则—例外”的构建模式，使得在哪些罪名中存在客观超过要素成为未知数，且何为客观超过要素与何种要素不需要认识之间陷入了循环论证。(2)将“甲类传染病传播或传播严重危险”作为结果。学者指出此罪列举的四种行为在《中华人民共和国传染病防治法》(以下简称《传染病防治法》)中均有规定，法定结果在行政处罚与刑罚处罚之间划出界限，出于限缩刑罚范围的考虑，行为人对上述危害结果持希望或放任心态时才承担刑事责任更为妥当［8］。但除了笼统的刑法谦抑原则外，论者并没有对此处需要限缩处罚范围的刑事政策做详细解读。

(三)结果基准说使处罚范围过于狭窄

除客观超过要素说不将法定具体结果作为结果外，其他真正以结果作为罪过形式判断基准的观点，无论是故意说还是过失说，都人为地限制了此罪的处罚范围。从条文表述的角度观察，此处并没有明确规定行为人对于“甲类传染病传播或传播严重危险”的主观心态;从现实生活的角度观察，实施了条文规定的有意违反传染病防治管理制度行为的行为人希望“甲类传染病传播或传播严重危险”发生的情形较少，但行为人持放任或反对态度的情形均不同程度地存在。

现实中存在对“甲类传染病传播或传播严重危险”持放任心态且不构成以危险方法危害公共安全罪的情形，此次疫情中涉嫌妨害传染病防治罪的情形多为此类。在最高人民检察院发布的四川南充孙某某涉嫌妨害传染病防治一案中，孙某某从武汉回到四川后出现相关症状，就诊时医生认为其疑似感染新冠肺炎需要隔离治疗，但其不听劝阻悄悄逃离医院并乘坐客车返回家中，车上接触多人。其被确诊和收治隔离后，仍隐瞒真实行程和活动轨迹，致使疾控部门无法及时开展防控工作，大量接触人员未找回，至案例发布时有21 人及3 个社区被隔离观察［9］。孙某某逃离医院的行为可认为是出于对疾病的抗拒本能，也可以讳疾忌医的传统文化进行理解，但其作为一个有正常认知能力的成年人，在确诊后仍然隐瞒真实行程的行为无疑进一步体现出其对病毒传播及他人受感染的后果持放任而非反对的态度。过失说的观点会将该种情形排除在适用范围之外，大大限制了此罪在疫情防控中可能发挥的作用，会导致相关行为“要么无罪、要么重罪”的窘况再次发生。

与此同时，也存在对“甲类传染病传播或传播严重危险”持反对心态但仍值得刑罚处罚的情形。此次新冠肺炎的传染性强但致死率较鼠疫和霍乱要低很多，但不能因此忽略此罪的立法目的，如果以后发生了鼠疫、霍乱或其他目前未知的致死率很高的传染病大流行时，在有立法支持的前提下，即使行为人对具体结果及风险的发生持反对态度，但有意拒绝相关预防措施并导致了严重后果的，也不应当排除在此罪的规制范围之外。

应当肯定在疫情防控中慎用刑法手段处理不配合管理的行为人的观点，毕竟在疫情面前所有人皆为受害者，但值得强调的是，限制刑罚处罚范围的任务不应也无需仅由罪过判断环节来承担，客观方面的认定往往会提供更为明确的答案。在上述案例中，在行为人持放任态度的同时，如果有证据证明确实造成了新冠肺炎传播或传播严重危险的，完全符合此罪的规定也确实值得刑罚处罚。但如果行为人有意拒绝卫生机构提出的预防、控制措施但自觉采取了较为严密的防护措施，既体现出其对具体结果持反对心态，也没有造成甲类传染病传播或传播严重危险的，就不需要动用刑法手段，这有赖于对行为人客观方面的严谨判断。放宽妨害传染病防治罪主观心态的范围并不意味着一定会对行为人产生不利后果，反而有助于其与以危险方法危害公共安全罪等罪名一同形成轻重有序、各有侧重的规范层次，以对相关行为不枉不纵、准确评价。

上述故意说或过失说的观点均会遗漏一些具有此罪该当性的情形，产生这一问题的根本原因就在于妨害传染病防治罪并不以具体结果作为罪过评价的重点，以结果作为罪过形式的判断基准无法对此罪涵盖的行为人对结果具有不同主观心态的情形进行合理解释。在刑事立法越来越凸显其行为本位色彩的当下，不得不承认结果在刑法体系中的重要性日渐式微，结果基准说在很多情形下都不能得出令人满意的结论，滥用职权罪、丢失枪支不报罪等均是例证。应当立足于现实，对罪过形式判断基准进行深入的反思。

二、罪过形式判断基准探析——行为基准说的优越性

(一)存在行为或结果与不同主观心态的组合

首先需要明确的是，在讨论罪过时所说的行为与结果不仅是自然意义上的身体动静与事物状态发生的改变，而是将其社会属性也考虑在内，否则仅凭对它们的认识与意志无法实现刑法的规范评价目的。

在自然犯中，行为人的行为与结果之间的联系较为紧密以至于很难区分行为人对它们的主观心态。以典型的故意杀人罪为例，命题一为故意杀人的行为人认识到自己的行为是一个杀人的行为，命题二为故意杀人的行为人认识到自己的行为将带来他人死亡的后果，上述两个命题之间很难区分且没有区分的必要性，意志因素的判断也是同理，对行为的主观心态和对结果的主观心态往往互相重合。在故意犯罪中，事实上存在行为、结果两个客观要素，与明知、希望、放任三个主观要素的排列组合关系［10］，因为行为人对行为与结果的主观心态之间没有对立关系反而互为表里，所以无论对它们的不同组合进行怎样的司法遴选都不会导致出现相异的结论。

在法定犯中，行为人的行为与结果之间的联系变得松散，上述的情况也随之改变。“故意杀人”、“故意伤害”的字面本身就包含了该行为将会导致的、法条明文规定的、直接的具体结果，反观“滥用职权”“妨害传染病防治”的表述，很难看出该行为会导致怎样的具体结果。在后者所代表的法定犯中，行为人违反相关法规义务导致的直接后果是抽象的制度与秩序被破坏，间接才会引发他人生命健康及财产受损等具体结果［11］。相应地，行为人实施行为时可能明知自己的行为违反了《刑法》条文明确提到的管理制度的要求，却对行为可能间接导致的人身财产安全受到侵害没有认识或未达到明知。同理，行为人可能对行为破坏了管理制度持希望或放任态度，但对可能造成的具体结果持反对态度。在这种情形下，对行为的认识与对结果的认识、对行为的意志与对结果的意志都产生了分离，从而产生在规范意义上对两者分别讨论的必要。现有的故意泄露国家秘密罪与过失泄露国家秘密罪、滥用职权罪与玩忽职守罪等法定犯罪名的分立本身也佐证了行为可以与故意或过失分别组合，并对应不同的罪名。

(二)总则规定的罪过形式判断基准

对行为基准说最主要的批评在于《刑法》总则规定了罪过形式的判断基准为“危害社会的结果”，行为基准说违反了这一规定。事实上，这是将“危害社会的结果”想当然地进行字面解释所得出的结论，关于如何理解这里的“危害社会的结果”，存在构成要件结果说、构成要件事实说与法益侵害结果说三种观点。

构成要件结果说的观点贴合文义表述也最容易为人所理解，但其无法确定没有构成要件结果的行为犯的罪过形式判断基准。即便在结果犯的场合，行为和结果作为结果犯的客观方面，均属于刑法评价的对象，结果犯的罪过形式的判断根据也应当是行为和结果［12］，为什么将行为进行排除也是不明确的。持构成要件事实说观点的学者认为“危害社会的结果”包括犯罪行为、犯罪结果与附随情状，这种观点使行为人的主观罪过与客观构成要件紧密联系在一起，能更加全面地评价行为人的罪过［13］，但这种观点与条文规定的文义相距甚远。还有学者持法益侵害结果说的观点，具体来说，主张四要件犯罪构成理论的学者与主张阶层性犯罪构成理论的学者分别将犯罪客体与法益侵害结果［14］解释为此处的“危害社会的结果”。法益侵害结果说很好地补正了构成要件结果说在解释行为犯时的局限性，可以化解现有刑事立法同时规定行为犯与“危害社会的结果”导致的“自相矛盾”，又与“危害社会的结果”这一表述文义相符，是较为理想的解释方案。

接下来需要确定各罪名保护的法益。在具有结果的自然犯中，如前所述，由于行为与结果的紧密联系，其往往表征同一法益侵害结果，所以法益侵害结果说与构成要件结果说其实不会产生分歧。而在具有理论上的复杂罪过形式的法定犯中，由于行为与结果之间的分离，它们可能会反映不同的法益侵害结果。针对滥用职权罪与妨害传染病防治罪等法定犯的法益，学界存在单一法益与双重法益的不同主张，单一法益的观点不将具体结果所表征的法益侵害结果考虑在内，客观超过要素说就采取了这样的进路。笔者认为在妨害公务罪这类只规定了行为的法定犯中，不需要将该行为可能导致的人身法益延伸纳入该罪的法益范畴，但在妨害传染病防治罪这类条文明确规定了具体结果的法定犯中，具体结果作为与行为互相独立的要件，无法被行为所反映的传染病防治管理制度这一类法益所涵盖，既然承认具体结果是这类犯罪的必备要件，就没有理由将其所反映的具有公共安全性质的法益排除在外。故针对妨害传染病防治罪的这类犯罪，双重法益的观点更为合理，也即存在由行为反映的法益侵害结果与由结果表征的法益侵害结果。

当罪名中出现了上述的双重法益侵害结果，按照《刑法》总则的“危害社会的结果”的规定，应当分别确定行为人对它们的主观心态，如此方能对罪过形式进行更为全面且精准的评价。美国《模范刑法典》确立的每个客观构成要素可以对应不同主观构成要素的要素分析模式［15］、《德国刑法典》在“公共危险之犯罪”一章与其他章节中进行的“对行为的故意和对结果的过失”的双重罪过立法［16］就进一步地明晰了对罪过的认定，劳东燕教授提倡设立的“故意·过失”独立犯罪类型也是为了弥补整罪分析模式在某些罪名解释中的局限性。上述立法与研究为完善相关规定提供了启发，但站在解释论的立场，我国《刑法》总则不仅做出了故意犯罪和过失犯罪的分类，还在共同犯罪和累犯的规定中预设了一个罪名只对应一种罪过形式，这使得在现有立法框架下，必须在行为人对行为所反映的法益侵害结果与结果所表征的法益侵害结果的主观心态中做出取舍。

(三)以行为作为罪过形式判断基准可以兼顾各种犯罪类型

在行为人对行为所反映的法益侵害结果与结果所表征的法益侵害结果具有不同主观心态的情形下，以行为所反映的法益侵害结果作为判断罪过形式的“危害社会的结果”更具合理性。因为在二者关系中，后者是前者的一种伴随后果，规制后者或许是为了达到预防前者的目的，但前者才是法定犯所欲直接评价的法益侵害结果。妨害传染病防治罪、滥用职权罪及丢失枪支不报罪等罪名表述本身就体现了这样的评价意图，后者起到的仅是限制处罚范围的作用。只要行为人有意地违反了前置性规范，就具备了对行为人进行非难的基础，只是我国立法定性又定量的特点以及刑罚与行政处罚的二元化处罚模式决定了，违法只有达到一定的程度才值得科处刑罚［17］，故应当将行为违规所导致的制度或秩序受到破坏这一法益侵害结果作为总则中的“危害社会的结果”进行理解。在行为人对行为与结果所反映的法益侵害结果的主观心态并不存在差异的法定犯及传统的自然犯中，以行为作为判断基准与以结果作为判断基准其实并没有区别，只要将具体结果加以抽象提炼就会与行为自身的社会危害性相重合，故即使以行为所反映的法益侵害结果作为“危害社会的结果”加以理解并不会得出与构成要件结果说不同的分析结论。行为基准说是否会导致过失犯的解释困境?在一般过失犯中，行为人确实有意地实施了一定的行为，但这些行为并不表征刑法意义上的法益侵害结果，例如交通肇事罪保护的法益是交通运输安全，而交通肇事的行为人有意实施的交通违规行为本身并不具有严重的社会危害性，其仅表征交通秩序，而不直接表征此罪保护的交通运输安全。如果非要确定表征法益侵害结果的行为，应当是具有侵害交通运输安全现实可能性的行为，而非单纯的违规行为，故将行为所反映的法益侵害结果作为罪过形式判断基准，仍然会得出过失犯的结论。

三、妨害传染病防治罪罪过的分析与适用

(一)行为人对结果至少要有预见可能性

行为基准说认为，行为人的主观不法性取决于，或说主要取决于行为人对行为本身所反映的法益侵害结果的主观心态，当行为人对结果的心态与之有所不同时，该结果几乎无一例外地充当着划分违法与犯罪界限的角色。行为人对结果的主观心态为何并不影响罪过形式的判断，也不应当影响相关罪名的定罪量刑，这是逻辑上的必然推论。

《刑法》第330 条明确列举了四种行为，前三种行为为负有防疫责任的主体违反《传染病防治法》规定的特定义务，第四种行为为一般主体拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施。从条文“拒绝”“纵容”等用语来看，需要行为人有意实施破坏传染病防治管理制度的行为，在行为基准说的立场下，可以得出故意犯罪的结论。而针对“甲类传染病传播或传播严重危险”，行为人无论具有何种主观心态都可构成此罪，如前所述这也更能反映现实的需求。剩下的问题就是行为人对具体结果是否需要具备一定的主观心态，换言之，是否需要具有罪过的最低限度要求——预见可能性。理论上存在至少要有预见可能性［18］与不需要具备预见可能性［11］的不同观点。

行为人对于具体结果至少需要有预见可能性的观点更为妥当，无罪过的观点有违责任主义原则。即使论者指出通过将实质违法性赋予到行为要件的范围内可以避免得出明显不当的案件处理结论［11］，但笔者认为妨害传染病防治行为的实质违法性中也应包含是否引起甲类传染病传播或其风险等本该属于结果要件涵摄的内容，如果认为其属于行为判断的一部分，会使行为“过载”从而模糊行为与结果各自的独立地位。既然“甲类传染病传播或传播严重危险”起到了划分刑事处罚与行政处罚界限的作用，那么如果行为人没有任何的主观心态与之对应，就很难解释为何要将这样的危害结果归责于行为人，且现实中几乎并不存在行为人对“甲类传染病传播或传播严重危险”不具有预见可能性的情形。

(二)运用竞合理论实现罪刑均衡

妨害传染病防治罪以传染病防治管理制度作为核心法益，以“甲类传染病传播或传播严重危险”这一结果所表征的他人生命健康安全作为次要或衍生法益。虽然引起甲类传染病传播或危险并不要求达到危害不特定多数人生命健康安全的程度，但逻辑上前者也包含后者，这里就会出现此罪法定刑较低却将希望或放任不特定多数人生命健康安全受到危害的情形纳入规制范围的质疑。这是此罪不法评价重点在于行为而非结果所导致的后果，正如学者所说，具体罪名的法定刑是根据犯罪常态进行配置的，如果根据特例进行立法，会导致法定刑幅度过大、法定刑过重，也有违罪刑法定所要求的明确性原则［17］。在妨害传染病防治罪中，绝大多数的行为人是不会对达到危害公共安全程度的“甲类传染病传播或传播严重危险”持希望或放任态度的，这也并不是此罪，而是公共安全犯罪的评价重点，故一般并不会出现罪刑不相适应的问题。

如果出现了上述特例，可以借助竞合理论来实现罪刑相适应。有学者认为妨害传染病防治罪与公共安全类犯罪构成法条竞合且妨害传染病防治罪为特别法条［19］，如果根据特别法条优先适用的规则会导致罪刑失衡的后果，其实不然。一般认为，两个法条具有构成要件上的包含关系时才可能成立特别关系之法条竞合［20］370，在此前提下才会考虑它们保护的法益是否具有同一性。很明显妨害传染病防治罪与公共安全类犯罪在构成要件上并不具有包含关系，行为人危害公共安全的行为类型远远广于妨害传染病防治这一方式，同时由于危害公共安全犯罪的行为需要与放火、决水、爆炸行为在危害程度上具有相当性，行为人违反传染病防治规定的行为也可能并未达到危害公共安全的程度。应当认为两罪之间构成想象竞合，当行为人有意违反传染病防治规定的同时，对自己的行为可能造成危害公共安全的后果具有“明知”却仍然追求或放任这样的后果发生，且其行为与放火、决水、爆炸行为在危害程度上具有相当性时，由于任何一个罪名都不能充分评价该行为所表现之全部犯罪内涵，故构成妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪的想象竞合，从一重处罚，如此可以实现罪刑相适应。退一步讲，即使认为两者之间构成法条竞合，关于适用规则也存在不同的观点，如果根据一般法条补充适用论或大竞合论的主张，还是存在适用以危险方法危害公共安全罪的空间。无论采取何种解释进路，都可以在司法适用中实现罪刑相适应。

四、结语

以行为作为罪过形式的判断基准，可以使妨害传染病防治罪等类似的法定犯更好地适应现实的需要，且并不会对其他传统罪名的解释与适用带来冲击，是罪过理论面向未来的合理选择。应当运用危险犯理论、竞合理论等在个罪适用中实现刑法谦抑、罪刑均衡等多种价值，才能避免罪过理论自身发展受到阻碍，从而使其不断精进以更好地贯彻法治原则、指引司法完善。此外，以此罪罪过讨论为契机，是否有必要针对不同客观构成要素分别规定罪过以摒弃整罪思维，是否应当承认故意与过失的区分在某些情形下不影响法定刑，以及如何看待法定犯复杂的不法结构等深刻的论问题，都值得进一步地深入研究。