郝振宇

（西北师范大学历史文化学院 甘肃 兰州730070）

同居是中国古代家庭研究中的重要内容。同居作为法律术语，至迟在秦律中就已出现。睡虎地秦简《法律答问》记载：“可（何）谓同居？户为同居。”[1](P98)魏晋南北朝时期，同居内涵开始发生变化，由同籍逐渐向共财转变[2](P217)。《唐律疏议》对同居释义为：“同居，谓同财共居，不限籍之同异，虽无服者，并是。”[3](P466)在社会发展过程中，同居内涵并非固化不变，会在一定时段内凸显其时代性。党项人建立的西夏政权与唐宋中原王朝交往密切且深受中原文化影响，以致宋人认为“中国所有，彼尽知之”[4](P3641)。西夏的同居问题与中原相较，既有联系也有区别。目前，学界多在讨论西夏法制内容时对同居问题有所涉及①，但从生活实态角度讨论西夏同居问题亦有一定空间。本文依据西夏法典、传世文献和出土文书等相关资料，对西夏同居的内涵和范围、同居成员的财产关系等问题进行讨论，以期对西夏家庭有更为深入清晰的认知。

一、西夏同居的内涵和范围

（一）同居内涵

西夏《天盛改旧新定律令》（简称《天盛律令》）虽沿承唐律，但没有借搬《唐律疏议》对同居的解释，《天盛律令》对同居没有专门的法律释义，但在犯罪资产罚没入官时涉及同居的相关情况。现将《天盛律令·谋逆门》中两条犯罪资产罚没入官时涉及同居的律文转录如下，并作分析：

谋逆已发及未发等之儿子、妻子、子媳、孙及孙媳等，同居不同居一样，而父母、祖父母、兄弟、未嫁女姐妹，此等同居者应连坐，当易地居，使入牧农主中。畜、谷、宝物、地、人等，所有当并皆没收入官。其中祖父母、父母、兄弟、姐妹、女等非同居，则畜、谷、宝物、地、人等勿没收。

谋逆者之伯叔、姑、侄等……畜、谷、宝物、地、人者，与谋逆者同居则连坐没收入官，分居者勿没收[5](P111)。

由上律可知，因谋逆罪致使资产被罚没入官的判定标准为是否同居。若与谋逆者同居，则同居者财产尽皆没收入官；若与谋逆者分居，则分居者财产一般不会没收入官，这表明，同居与共财有一定关联，即同居应符合共财的要求。《天盛律令·谋逆门》另有律文可证同居与共财的关系，其文具为：“应连坐中，男人满八十，女人满六十，及未及老年中男有重病，女有弃病等勿连坐。原本与谋逆者同居，共畜物者，各自养身用资，于罚没畜物中，计二百缗以内应给若干。”[5](P112)此律本意在于彰显西夏法律的矜恤精神，对老年以及身患重病之男女给予特殊照顾。其中有“原本与谋逆者同居，共畜物者”一句，何为“畜物”，史金波先生认为，畜物指的是家庭和个人所拥有的财物，是家庭财产的代称[6](P94)。所以，“共畜物”指的是共财，“与谋逆者同居，共畜物”指的是同居共财。关于同居共财，还有律文为证，《天盛律令·失孝德礼门》规定：“以直接贪财，对宗庙、墓地、殿堂等上动手盗毁，及盗窃隐藏回官鬘金抄等，……畜、谷、宝物、地、人等当没收入官。若与父母、节亲等同居，则因不入连坐中，谷、畜、宝物、地、人多少，依分居之份应得多少，当给予。”[5](P115)由此律可知，资产没收入官的对象是“对宗庙、墓地、殿堂等上动手盗毁，及盗窃隐藏回官鬘金抄等”的犯罪者，即使犯罪者与父母、节亲同居，父母和节亲作为同居者也不会和谋逆罪一样，因犯罪者而受到连坐并资产全部没收入官的处罚，而是“依分居之份应得多少，当给予”一定数量的畜、谷、宝物、地等财产。这说明，犯罪者和父母以及节亲等同居者的财产是共有的，只有在分居的时候才能依据分居之份而获得财产。因此，从法律意义来说，同居必须符合共财的要求是肯定的。

另外，同居必须符合共财的要求不惟法律规定，在生活实态中亦是如此。据西夏乾定二年（1224年）文书《黑水守将告近廪贴》记载：“兹仁勇囊者历经科举学途，远方鸣沙家主人也。先后任大小官职，历宦尚那皆、监军司、肃州、黑水四司，自子年始，至今九载。与七十七岁老母同居共财，今母实年老病重，与妻眷儿女一并留居家舍，其后不相见面，各自分离，故反复申请迁转，乞遣至老母住处附近。”[7](P164)此知，仁勇与母亲、妻子和儿女组成一个三代家庭，廪贴中特别指出这个三代家庭是同居共财，这说明同居必符合共财的要求。而且，廪贴记录仁勇在外戍边九年，并没有和家人居住在同一处，而是母亲、妻子和儿女留居家舍一起居住。所以，尽管他们是同居关系，但并不意味着必须居住在一起，由此可知，同居与否和住所之同异并无必然关系。另外，廪贴还记录一个事实，仁勇是这个三代同居共财家庭的户主。既然仁勇作为家庭唯一的户主，则表明这个三代同居共财家庭必然有且只有一个户籍，因此，需考虑另一个问题：同居是否必须符合同籍的要求，下文试作分析。

《天盛律令·谋逆门》规定：“谋逆已发及未发等之儿子、妻子、子媳、孙及孙媳等，同居不同居一样，……畜、谷、宝物、地、人等，所有当并皆没收入官。”[5](P111)此知，谋逆者的儿子、妻子、子媳、孙及孙媳等人即使和谋逆者不同居，他们的财产也会罚没入官，这说明不同居者拥有独立的财产权，非谋逆大罪而不会受此牵连，这需考虑，不同居者的独立财产权是建立在分居基础上还是别籍基础上的，换言之，不同居是分居同籍还是分居别籍。有学者指出，在《天盛律令》中，多处可见有关父母与子女同居与不同居的情况下不同的法律责任规定，这说明在西夏社会，父母与子女分居是十分普遍的社会现象[8](P220)。如果子辈与父母分居，那么是否意味着子辈与父母别籍。

依西夏户籍文书分析，子辈与父母分居而取得独立户籍的可能性极大。俄ИHB.No.6342号户籍账中具有完整家庭成员信息的24户户籍资料[9]，其中夫妻二人的小家庭有7户；父子两代的同居家庭共11户；单亲家庭有3户；剩余3户含有其他家庭成员。由户籍资料可知，夫妻二人家庭尚未生育子女，那么夫妻年龄应该在成丁之后。《天盛律令·抄分合除籍门》规定：“年十五当及丁。”[5](P262)《圣立义海》记载：“女年十五，媳礼准备。逾十五，出嫁婚配。”“男十五择偶，令习文业。逾十五，迎娶妻眷，令习战斗。”[10](P70)以此推论，夫妻未生育子女的情况下，他们的年龄应在十六岁以上。如无意外情况，他们的父母应该在世。既然他们没有和父母同籍列于户籍账上，那么他们应是婚后分居而与父母别籍。同时，父子两代的同居家庭和单亲家庭资料显示，与父母同居的子女都没有成丁婚嫁而另立家庭。以此分析，婚后的子辈家庭与父母分居可以取得独立户籍，所以，分居的内涵应是别籍，反之，同居则应是同籍。

综上分析，在西夏，同居必须满足共财和同籍的要求，而住所之同异与同居并无必要关系。

（二）同居范围

在明确同居内涵的同时，还应明确同居的范围，即同居者都是哪些人。现将《天盛律令》关涉同居范围的律文转录如下，以作分析。

《天盛律令·谋逆门》规定：

谋逆已发及未发等之儿子、妻子、子媳、孙及孙媳等，同居不同居一样，而父母、祖父母、兄弟、未嫁女姐妹，此等同居者应连坐，当易地居，使入牧农主中。谋逆者之伯叔、姑、侄等……畜、谷、宝物、地、人者，与谋逆者同居则连坐没收入官，分居者勿没收[5](P111)。

《天盛律令·背叛门》规定：

诸人议逃，已行者造意以剑斩杀，各同谋者发往不同地守边城、服无期徒刑，做十三年苦役。主、从犯一样，自己妻子、儿女当连坐，当入牧农主中。其父母者，当视逃者总数：系百人以内，则不连坐；系百人以上，则同居不同居一样，当因子连坐，入牧农主中，应无期服役[5](P115)。

由上律可知，法律意义上与谋逆者同居的群体主要有三类，他们按照与谋逆者的关系亲疏远近形成三种同居圈，核心是妻子、儿子、孙和孙媳；其次是祖父母、父母、兄弟、未嫁女姐妹；最后是伯叔、姑、侄。有学者以连坐牵涉的群体为切入点分析认为，西夏同居扩大家庭范围是以己身为核心，包括己身之妻子、同居子女、孙女、媳、孙媳、祖父母、父母、伯叔及伯叔妻、未嫁姑、未嫁姐妹等[11]。从法律层面来看，对谋反和大逆等政治性或敏感性高的犯罪处罚范围较为广泛，很大程度上并不能反映生活实态中同居范围的真实情况。因此，可依据户籍账簿对同居范围进行再分析。依据俄ИHB.No.4991-5号人口税账、俄ИHB.No.5223-2号人口税账、英Or.12380-0324（kk.Ⅱ.0285b）号人口税账和俄ИHB.No.6342-1号户籍账的相关内容，对西夏同居范围进行实证分析②。4份户籍账簿共有35户完整家庭的成员信息资料，从家庭结构来看，夫妻二人的小家庭有12户，父子两代同居的核心家庭共14户，单亲家庭有4户，三代家庭有2户，包含旁系亲属的家庭有3户。由此可知，夫妻二人家庭和父子两代同居家庭是西夏主要的家庭形态。从孩子数量来看，共有34人，其中一孩家庭11户，二孩家庭4户，三孩家庭3户，四孩家庭1户。子女分布的平均值是1.8个，大多数家庭实际养育的孩子应在2个左右。综上分析，西夏同居家庭主要以父子两代同居家庭和夫妻二人的小家庭为主，人口规模在4人左右。

所以，从律法层面来看，西夏同居家庭最多可包含祖、父、己身、子、孙等五个世代的成员。从生活实态来看，同居家庭成员主要有妻子和儿女，由己身与配偶以及未成年子女组成的家庭是同籍的最基本单位。

二、西夏同居家庭成员的财产关系

西夏受儒家孝亲文化和唐律别籍异财之禁的法律思想影响，提倡同居共财。《圣立义海》有诗赞曰：“兄弟一世相敬爱，百年合居莫分开。”“老宅有畜莫分取，兽肉可积不可离。”[10](P79)另外，《圣立义海》的编纂者还借用中原同居共财的比喻、故事等形式进行说教[12](P40)，对同居生活多持赞扬态度并试图营造同居共财的家庭观念，如“兄弟之名分”之“三树色变”条记载一则故事，“往昔，三兄弟起分家心，门前所栽三树枯。其兄弟同回，心停分家，其树复青”[10](P78-79)。西夏人认为“兄弟前缘同德，今同父母共腹。如树同根，亲肉连命”[10](P77)，兄弟之间应该因和积财，相依相顺。虽然同居是最为理想的家庭生活方式，但其中关涉的财产问题却是最为现实的。

在西夏，同居要符合共财和同籍的要求，住所之同异与同居并无必要关系。所以，同居家庭成员不管在居住实态上是否住在一起，他们都是一个整体，经济利益都有一致性。关于同居家庭的财产问题，西夏法律有明确的条文规定，所以，本文从法律层面对西夏同居成员的财产问题进行论述。《天盛律令·分用共畜物门》有相关律文，录文与下以作具体分析：

诸人父子、兄弟一同共有之畜物，不问户主，子孙、兄弟、妻子、子媳等背后分用者，若为所分用则不须治罪、赔偿。不应处已分用，则五缗以下罪勿治，五缗以上一律有官罚马一，庶人十三杖，所分用畜物当还属者。子孙等未分住，则量畜物以分家论。其中与父母分用者，罪勿治[5](P411)。

由“诸人父子、兄弟一同共有之畜物”可知，以父子和兄弟等男性为代表的家庭成员拥有共有财产的所有权。而户主有共有财产的分配权，是家庭财产的管理者[11]。同律可证，“不问户主，子孙、兄弟、妻子、子媳等背后分用者，若为所分用则不须治罪、赔偿”，这表明，子孙、兄弟、妻子、子媳等家庭成员要分用共有财产必须经过户主的同意。如果户主同意，他们可以合理分用共有财产，如果未经过户主同意而擅自分用财产，就会面临两种情况：一是若分用的财产恰是他们所应分配的，则不须治罪和赔偿；二是若分用的财产不是他们所应分配的，而是使用了应分配给别人的财产，那么以财产数量多寡区别对待。价值在五缗以下罪勿治，五缗以上一律有官罚马一，庶人十三杖，并且将所分用畜物归还属者。此属者并不一定是户主，而应是其他财产分用者。这表明，西夏同居家庭成员虽然在名义上对共有财产享有所有权，实际上，在财产共有原则下，私财不是完全没有存在的空间，一旦户主将财产分配给家庭成员使用，则被分配者就拥有对所分配财产的所有权。如果其他家庭成员未经本人允许而擅自使用，那就侵犯了他人的合法利益，就会受到法律惩处。可见，西夏十分重视财产的权属关系，即使同居家庭成员之间，也不能没有节制地擅自分用[8](P218)。这一推论亦有律文为证，《天盛律令·分用共畜物门》亦规定：“诸人共有畜物中，彼此不问而随意分用者，五缗以下罪勿治，五缗以上一律有官罚马一，庶人十三杖。所分用畜、谷物数以分用者□数中算，比之超出，则当共还主人。”[5](P412)“诸人共有畜物”表明共有财产所有权属于同居家庭成员，但并不代表个人对共有财产有所有权，这在西夏买卖契约文书中亦得明证。在买卖契约文书中，立契人即卖主多为户主，相立契人则为连带责任人，他们一般都是卖主的至亲，如儿子和妻子[13](P286)。俄ИHB.No.5124-2《天庆寅年正月二十四日邱娱犬卖地契》中，立契人是邱娱犬，相立契人是儿子奴黑和犬红；俄ИHB.No.954《光定未年典驴贷粮契》中，立契人是耶和小狗山，相立契人是妻子梁氏糜月宝和儿子男令山。可见，买卖契约的订立不仅是立契人的个人行为，而是与家庭成员共同所为，这表明家庭共有财产不是个人私有性质的，而是属于家庭成员。

所以，《天盛律令》才会有任何人不能随意分用共有财产的规定，否则就会受到法律惩处。同居家庭成员不能随意分用共有财产，是因为财产共有原则下共有财产有向私有财产转化的趋势，一旦转化成功，私财就不能擅自分用，《天盛律令·分用共畜物门》规定：“诸人借取、寄置畜、谷物，不与属者议，不许随意分卖。倘若违律分卖时，畜、谷物价十缗以下，庶人十三杖，有官罚马一，十缗以上一律徒一年，畜物实价当还属者。”[5](P412)此知，共有财产被分用后，属者拥有绝对的所有权，“诸人借取、寄置畜、谷物……不许随意分卖”，否则就是违律行为，这说明，在同居家庭财产共有的外衣下隐含着财产私有的事实。

除上所述，西夏同居家庭共有财产权属同居成员并因财产分用而具有私属性质外，还需注意一点，即《天盛律令·分用共畜物门》还有“子孙等未分住，则量畜物以分家论。其中与父母分用者，罪勿治”的规定。这表明，如果子辈与父辈仍处于同居共财的生活状态，虽然子辈没有和父辈分家，但是家庭财产可以进行析分。所以，居住形态是同居，但财产已经被析分，分用者对财产拥有所有权和使用权，非自属成员不能擅自使用，这应是同居异财的生活实态。但是“与父母分用者，罪勿治”，这表明父母财产似乎具有“公”的性质，子孙分用父母财产是不须治罪的。杨积堂亦认为子女可以分用父母之畜物而不治罪[8](P218)。除此之外，还有一条律文规定分用直系血亲财产不治罪的律文。《天盛律令·盗亲门》规定：“节亲亲戚不共有畜和物，不相商议而随意相盗窃时，曾、高祖、祖父母、父母等自子、孙、曾孙、玄孙等之畜财拿走，不治罪。所窃畜物有能力则当还，不能则不须还。”[5](P160)由此律知，如果曾、高祖、祖父母、父母的财产未经他们允许而被子、孙、曾孙、玄孙等直系血亲盗用时，并不以盗窃罪论处，而是子、孙、曾孙、玄孙等人有能力则当还，没有能力则不须还。邵方亦认为，按照同居共财的原则，家庭财产权归户主掌握。家庭中有尊卑长幼的界限，但子、孙、曾孙、玄孙等直系血亲家属盗窃家庭财产时，不治罪[11]。这一盗亲不以盗罪而论的规定与唐律有相类之处，《唐律疏议》卷二十《贼盗》之“卑幼将人盗己家财”疏议：“共居子孙弟侄之类，将外人共盗己家财物者，以私辄用财物论加二等。案《户婚律》：‘同居卑幼辄用财物者，十疋笞十，十疋加一等，罪止杖一百。’”[3](P1408)何为“同居卑幼辄用财物”，《唐律疏议》卷十二《户婚律》之“同居卑幼私辄用财”规定：“凡同居之内，必有尊长。尊长既在，子孙无所自专。若卑幼不由尊长，私辄用当家财物者，十疋笞十，十疋加一等，罪止杖一百。”可知，同居卑幼盗己家财物而不成立盗罪，原因在于同居卑幼将人所盗财物乃是其与同居尊长共有之家财。既是共财，而非任何个人得专有，则所谓盗者，实质是私用，所以不能以盗罪论之[3](P1411)。西夏法律之盗亲不以盗罪论处的法律精神与唐律相承。

综上可知，西夏同居家庭之共有财产的所有权属于同居成员，任何人不能随意对共有财产进行分用。如果有分用需求，必须经过户主的同意，即由户主对共有财产进行分配，如果擅自分用属于他人的财产就会受到相应的惩处。所以，财产共有形式下一旦财产被分配就深深地打下私有性质的烙印，非经本人同意，任何人不能随意使用。

另外，在同居家庭财产共有的外衣下隐含着财产私有的事实，而财产私有则来自于家庭共有财产的分配。能够对家庭共有财产行使分配权的是户主。在西夏家庭中，男子是家庭的支柱，甚至是“户”存在的条件[8](P219)，所以，户主具有很高的权威，家庭共有财产虽属于同居成员，但财产分配权掌握在户主手中。在《天盛律令·分用共畜物门》有一相关规定：“诸人父子、兄弟一同共有之畜物，不问户主，子孙、兄弟、妻子、子媳等背后分用者，若为所分用则不须治罪、赔偿。”[5](P411)这一规定将在室女排除在外，因为自古女子分产权远在男子之后，主要原因是男子需要承嗣传家，女子终归外姓，所以严别男女，女子的承分权遂被漠视[14]。虽然法律意义上女子不参与家产的析分，但会以嫁妆的形式获得一定的财产继承[5](P311)。

三、结语

综上所述，西夏的同居必须满足共财和同籍两个必要条件，住所之同异与同居无关。从法律层面来看，同居家庭范围可涵盖祖、父、己身、子、孙等五个世代的成员；从生活实态来看，同居家庭成员主要有妻子和儿女，由己身与配偶以及未成年子女组成的家庭是同籍的最基本单位。在财产共有原则下，同居家庭成员对共有财产有所有权。但是，并非每个同居家庭成员都对共有财产有处分权，在“尊长既在，子孙无所自专”[3](P960)的律法思想影响下，户主对财产有分配权。所以，西夏是以户主掌控为主的家庭所有制，而非纯粹意义上的以体现个人意志为主的私人所有制。然而，当户主将共有财产进行分用后，被分用者就对财产有所有权，并受到法律保护，任何人未经同意不能擅自挪用他人财产，所以，共有财产虽为同居成员共有，实则存在私财的事实。在同籍为同居必要条件下，同居范围更凸显出西夏家庭形态的特点。就生活实态而言，西夏同居家庭以父子两代同居的核心家庭和夫妻二人的小家庭为主。受儒家孝亲文化和唐律影响，西夏提倡同居共财，统治群体以诗歌和中原同居共财的故事等形式进行说教，意图使民众能接受同居共财的家庭观念和营造孝亲的社会环境[12](P40)。这种行为反映了西夏在数百年的发展过程中，在自守民族文化传统的同时，也逐渐吸收借鉴儒家礼治文化以满足社会发展的实际需要。

注释：

①关于西夏的同居共财问题，见于邵方《西夏婚姻家庭》第三章第一节“同居共财的扩大家庭成员构成”，中国社会科学院1998年博士学位论文。杨积堂《法典中的西夏文化：西夏<天盛改旧新定律令>研究》第七章第一节“西夏的财产共有关系”，北京：法律出版社，2004年218-219页。他们对西夏同居范围和共财关系的探讨都以《天盛改旧新定律令》为主。

②俄罗斯科学院东方研究所圣彼得堡分所、中国社会科学院民族研究所、上海古籍出版社编《俄藏黑水城文献》第13册，上海古籍出版社，2001年118-123、322页。《俄藏黑水城文献》第14册，第27页。西北第二民族学院、英国国家图书馆、上海古籍出版社编《英藏黑水城文献》第1册，上海古籍出版社，2005年第131。译文见史金波《西夏经济文书研究》附录，社会科学文献出版社，2017年第434-463页。