关键词 自然法原则 “在家上学” 受教育权

作者简介：傅兴淙，华南师范大学教育科学学院硕士研究生，研究方向：教育政策与教育管理。

中图分类号：D920.4                                                        文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.01.220

所谓“在家上学”又称为“在家教育”，英语中以homeschooling、home school、home education等指称，是指义务教育阶段适龄学子在非学校环境下开展的义务教育行为。它具有如下特征：一是教学地点非学校化，以家庭或社会为主要学习场所。二是教学课程个性化，以学生的个性需求并结合义务教育教学要求作为课程设置的主要依据。三是教学师资亲子化，以父母为师是多数 “在家上学”现象的师资特色。四是教学时间灵活化，相对传统学校，“在家上学”的教学时间可控性和灵活性更强。

我国“在家上学”作为一种教育现象近年日趋活跃，教育部在《教育部办公厅关于做好2017年义务教育招生入学工作的通知》中明确要求“不得擅自以在家学习替代国家统一实施的义务教育。”但“在家上学”现象并未因此消失，其屡禁不止也证明了从法理上讨论立法规范“在家上学”行为的空间与深刻意义，妥善地解决“在家上学”问题显然难以通过一则通知来实现。

学校教育制度的实然衍生的“在家上学”合法化困境并不能有效阻止“在家上学”在我国由观念向实践的转变。学校教育与“在家上学”的发展历史深刻反映了工业社会以来公私权利博弈，自由主义与国家主义在教育领域的激荡，也反映了从学校教育实践中产生的自然法与人定法的冲突，社会关系的法律调整并未达到协调各方利益的作用。在自然法原则视域下，分析“在家上学”行为的权利属性、内在要求和法制保障，有助于妥善解决公民受教育权冲突。

一、“在家上学”的权利属性

与人定法（或称实证法学）主张法律与道德之间没有内在的和必然的联系不同，自然法是基于道德基础上的法理学说。孟德斯鸠认为，自然法源于我们的自然本性。 所谓自然法，乃是意指一种具有思辨性质的理想型的普遍原则体，亦即作为从哲理上发展法律材料和批判法律材料的基础……自然法被认为是一种理想型的律令体，亦即人们对实在法正当性证明或做出批判赖以为凭的判准……自然法源出于理性而且是用哲学方式加以建构的。 自然法的普遍原则，乃以平等、理性和正义作为立法之原则与精神。从自然法的这三个原则，我们可以窥见“在家上学”的权利属性。

（一）平等原则与“在家上学”的公民受教育自由权

平等建立在自由选择的基础之上。由于社会历史条件差异，平等原则在不同的历史时期体现出迥异的教育自由权诉求，但不论何时，这种诉求都隐藏着人类独有的求知欲和对自由选择的渴望，在公民教育权对国家的部份让渡中，体现为基于平等接受教育的美好愿望以及平等分配教育资源的立法诉求。

但平等不是平均，在学校教育发展初期，公民可以接受标准化、同质化的教育模式，一定程度上是对平均主义的妥协，以低廉的教育成本换取自身平等的受教育权。另一方面，国家教育权的高度集中让公民逐渐适应国家对教育事业享有垄断性、强制性的现实。在高效率培养社会生产所需的技术人才方面，学校教育做出了巨大贡献，进一步美化甚至神话了学校教育功能。这时的平等，已经不是当初普及义务教育时保障公民受教育的天赋人权，反而变成制约公民对受教育权自由选择的枷锁。平等的受教育权，包括了受教育的自由权、要求权和福利权，而且这种自由包含有“选择”的意味。 当自由之基石不再，平等口号便显得苍白。“在家上学”正是对义务教育立法的平等原则的追寻，它无意与学校教育二元对立，只是期待回归义务教育的本质——利用一切教育资源，保障所有适龄儿童与少年，平等地系统地接受基础教育。

（二）理性原则与“在家上学”群体受教育选择权

“在家上学”群体受教育选择权从创制理性与实践理性方面加以确认与规范，也正是基于法律的理性内涵给予了人们实践的可能，如果一部法律缺少了理性的灵魂，它便失去了实施的意义。“事实上存在着一种真正的法律（a true law）——即正确的理性：它与自然或本性相结合，适用于所有的人，而且是永恒不变的……用人定法来废止这种真正法律的做法在道德上绝不是正当的，限制这一法律作用的做法则是不可能的……这种真正的法律不會在罗马定一种规则，而到了明天又成了另一种规则。” 这即是说，法律需要基于理性这一不变原则，根据社会的发展，在法律创制与修订中，对公民的理性诉求予以回应。对“在家上学”行为的否定性评价隠含着对公民理性思考与选择的不信任，让公民多一项教育方式选择不会导致学校教育的失控，有能力的符合条件的父母或监护人，对采取不同教育方式有自己的理性实践能力，他们对教育的重视，丝毫不比学校施教者弱，因为他们是受教者最直接也是最重要的利益相关者。

美国最高法院曾在一起在家上学判例中如此说道：《义务教育法》是针对那些不管自己孩子教育的人而制定的，而不是针对那些有能力且有机会教育自己孩子的家长。只要达到义务教育的立法目的，无论采用何种教育形式都行。 对于有理性思考与选择能力的父母或监护人，剥夺其为被监护人选择最有益于受教育者个体身心发展的教育方式，取消了公民受教育的选择权，无助于法律的实践理性。只有在自在的存在和设定的存在（Gesetztsein）的这种同一中，法律的东西才作为法而具有拘束力。 法律因地因时而异，公民或国或族不同，但理性原则应始终渗透在法律制定的精神里和公民实践的过程中。对多元化义务教育方式的诉求应该成为法律进一步完善的理性印记。不论是学校教育还是“在家上学”，由一个有能力选择受教育方式的家庭，经过理性思考与分析，结合各自的发展水平与身心状况，做出合理合适的选择，这样的强迫教育相较于被动地接受学校教育而言，更符合理性原则。

（三）正义原则与“在家上学”群体受教育社会权

受教育社会权体现在公民接受教育的生存权、学习权和工作权，在义务教育阶段体现在生存权与学习权的实现上。根据教育部2017年教育统计数据，初等教育中普通小学的学生在校生数为100936980人，中等教育阶段初中在校生数为44420630人。 学校教育不仅在教育模式与教学质量上难以让“在家上学”群体满意，在公平正义方面，校园欺凌乃至校园暴力问题，常常给义务教育的学校教育方式蒙上一层阴影。

2015年中国青少年研究中心的调查数据显示： 32.5%的中小学生偶尔遭受欺凌，6.1 %的学生则经常遭受欺凌。 初二年级的欺负和敲诈现象最为严重，选择“很普遍”和“比较普遍”的共有20.3%，小学六年级有13.9%，高二年级有11.3%，小学四年级有10.8%。其欺负敲诈现象的发展趋势是，从小学起随着年级的升高而增多，到初二年级达到顶峰，然后高中又发生回落。 小学与初中正是我国实施义务教育的法定阶段，也是校园欺凌现象最严重的时期，特别是正进入青春期的初中学生，校园欺凌给他们带来的生理与心理创伤如果没有得到及时干预治疗可能变成严重的校园安全事件甚至是社会问题。

受教育者在校园欺凌与校园暴力中，已经无法进行正常的学习活动，受教育者的学习权乃至生存权都受到严重威胁。如果法律在生命受到安全威胁时不能提供有效保障，而是成为压垮骆驼的最后一根稻草，那么义务教育是永远无法实现的。义务教育的初衷是让所有公民接受基础教育，正如对身心障碍者提供特殊教育一般，对权利受到侵害的受教育者，同样应利用一切教育资源保护受教育者免受来自暴力的威胁，这正是自然法中正义原则的体现。

正义原则的实现建立在立法者将公平正义的理念化为公民的现实需求。如果平等、理性原则是“在家上学”群体的受教育自由权和选择权之体现，那么正义原则担负着更重要的使命，它是公民在义务教育权利受到侵害时的最后一道司法屏障。“一个立法者在制定法典时要着眼于三件事：他为之立法城邦的自由、团结与智慧。” 自然法的平等与理性原则正是自由与智慧的体现，正义的实践使“在家上学”避免成为法外之地。将强迫教育的正义性与强迫学校教育的正义性加以区分，既降低削足适履的做法带来的不良后果，也会更加团结所有公民，统一于义务教育的强迫教育观念之中，亦不致于使他们在身心损害的情况下，进一步遭受义务教育方式的垄断性带来二次伤害。再者，“在家上学”在我国的合法化困境，使得原本公开放弃学校主要教育资源的受教育群体，选择休学等其它方式，既实践着自己的教育理念，又占用了学校教育资源，无形中增加的社会教育成本，恐非禁止性规范的出发点和归宿。

二、“在家上学”的内在要求

（一）需求消长：历史的内在要求

从十七世纪开始，在宗教改革和资产阶级革命的影响和推动下，欧洲各国逐渐意识到普及教育对于国家、社会发展的重大作用，相继颁布了一系列强制父母送其子女入学的教育法令。德意志魏玛公国1619年颁布《学校法令》，开启强迫学校教育的先河。 国家干涉主义逐渐取代了自由主义的国家功能模式 ，国家介入社会团体或私人举办的教育机构，甚至介入家庭教育领域已为各国法律所允许，这使得市民社会的教育权利受到很大的制约，并构成更为复杂的法律关系 ，由国家主导的学校教育在近现代长期扮演着义務教育最主要甚至是唯一方式的根本原因，是生产力发展水平不足以完成全面的个性化优质教育，而在高效率地批量化“产出”专业技术人才和提高国民素质方面，学校教育又有着垄断性的优势。我们可以说，每个人的心灵都被用同一个模子来陶铸成为同一的样式了：至于我们自己天性的指引，我们却是绝不理睬的。 这也从另一角度说明了学校教育的弊端已非一日之寒。

在工业革命前期，大多数家庭难以满足义务教育所需的物质与精神条件，公民对教育权的权力让渡使得国家有机会以学校教育的模式复制教育内容，以满足社会化大生产所需的人力资源。但生产力的发展使部分群体已经具备义务教育所需的独立的物质与精神条件，公民对教育权的让渡和国家教育权的权力边界产生了质疑，如果说夸美纽斯当年对普及义务教育的呼吁和学校教育的推崇代表了学校教育时代的来临，那么如今对“在家上学”的受教育权诉求则是个性化优质教育时代的呐喊。

（二）权利博弈：社会的内在要求

学校教育作为义务教育的最主要方式，它的发展有历史的和社会的应然性，但学校教育在我国的教育发展中长期包裹着神圣的面纱，担负起发展教育，振兴国家的历史使命。如果我们揭开学校教育的神圣面纱，重新梳理义务教育阶段学校教育的作用，学校教育不过是义务教育各方利益冲突的一种妥协。

不可否认的是，学校教育今后仍会是义务教育的最主要方式，但随着生产力水平的提高，人们对教育质量要求日趋严格，传统上对标准化的学校教育诟病将演变成以实际行动表达对高质量义务教育的追求。学校教育忽视个性发展的弊病也反覆提醒着望子成龙望女成凤的家长寻求更加适合自己子女的教育方式。这种社会的内在要求，是社会矛盾的利益方对各自诉求在不同时期博弈的动态过程，它随着需求的消长和社会的发展，朝著有利于平衡各方的利益指向，得到利益相关者都能接受的结果。“在家上学”的利益相关者应作为平等的法律主体，以最大公约数即受教育者利益最大化作为受教育权属性和内在要求的准则来规范义务教育阶段的公民受教育权问题。

（三）专业规范：教育的内在要求

“在家上学”行为不可避免地要解决教育专业性的问题，这也是持反对意见者的主要理由，认为只有教师及教育的专业性能保障教学质量，而这种专业性只有在学校才能被保证。另一种观点则认为学校教育的强制性能有效地防止缀学问题，使监护人必须送适龄学子接受教育。这两种观点的前置论点即“在家上学”方式的教学质量不如学校教育的教学质量，并用讳疾忌医的方式处理“在家上学”行为可能产生的问题。然而，研究成果表明，“在家上学”儿童的学业成绩整体上优于就读于公立学校的学生，他们在成年之后能够更好地适应社会，并未表现出社会化程度较差的问题。 因此，从教育的内在要求看，教育的专业性不是学校教育的专利，相反地，正是我们对教育专业规范的追求，才应该因材施教、因人而异。在这个层面上，“在家上学”行为具有向多元教育方式转变过程中学校教育所无法比拟的优势。

再者，如同学校教育的发展一样，罗马非一日而成，制度作为意志的贯彻和保障是逐渐建立和完善的。“在家上学”行为作为我国社会的新兴现象，其发展也需要时间专业规范与引导。“在家上学”行为的适用范围、设定标准、教学内容、教学评价与多元支持等都需要有所规范才能使得受教育者能够从“在家上学”中受益，这也是“在家上学”教育专业性的内在要求。

三、“在家上学”的法制保障

“在家上学”行为的权利属性与内在要求需要在法制保障中得到体现，同时，又要将自然法原则渗透在成文法的法条里。自然法的平等、理性和正义原则，通过法律实践过程具体影响法律制定、法律实施和法律责任三方面内容。

（一）法律制定与平等原则

法律关系就是法律所规定的以及在调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务（权力和义务）关系。 美国社会学法学主要代表庞德强调法的目的和任务在于以最少的牺牲和浪费来尽可能多地满足各种相互冲突的利益。 法律制定对法律关系的协调意味着主体双方权利义务关系的分配需要进行利益交换与妥协。

依据霍菲尔德的基本法律概念关系，由于国家实行义务教育的方式需要靠强制力保障，它仍然受到自然亲权的制约，国家实行义务教育的方式不具有在特定法律关系中免受他人权力约束的自由，“既然国家没有义务教育方式的豁免，那么父母便有权选择义务教育方式。” 这说明受教育方式的选择权利不仅是受教育者的直接诉求，也符合受教育权利属性的法理逻辑。同时，从公民之间的权利义务关系来看，“在家上学”的受教育群体，具有接受义务教育的权利与义务，在放弃学校教育的权利后，他们依然履行强迫教育的义务，甚至投入更多的资源来实现强迫义务教育的国家意志。平等的原则正是体现为，他们在履行义务教育义务时，相对于其他享受学校教育权利的受教育者，也应拥有取得受教育资源的权利，这些权利包括科学的家庭教育指导、系统的基础教育课程设计、学生义务教育成长阶段的身心发展指导，以及获得义务教育目标的检测手段和评价体系支持等。

平等的原则还体现在协调第一性法律关系与第二性法律关系。在第一性法律关系的权利义务受到破坏的情形下，第二性权利的保障也是平等的应有之意。受教育自由权、选择权与社会权受到的侵害，不仅需要通过教育立法对第一性法律关系的调整，也需要提出第二性權利保障的相应内容。

（二）法律实施与理性原则

法的实施包含法律效力与法律实效，法律实效性不仅在于法律效力的“应然”能对人们的行为产生约束力，更在于法的价值能否能被守法者认同并遵守，成为调整社会行为的规范。法律实效的实然能否统一于法律效力的应然，在很大程度上取决于法的内容与形式是否体现立法之精神。

就义务教育的法律实效而言，在开展义务教育，进行强迫学校教育初期，公民受物质生活条件制约。“贫苦的儿童，于十八世纪时，能稍享受教育的机会。贫苦的父母们，他们自己，未曾受过教育，当然不能理会教育的价值。” 在生存权无法得到有效保障时，本应接受教育的适龄儿童与少年大量辍学，过早地投入社会中谋求生存与发展。亚伯拉罕·马斯洛的需求层次理论解释了这一行为：生理需求、安全需求、社会需求、尊重需求和自我实现需求是人的需求的五个层次，对高层次需求的追求必须仰赖低层次需求的满足，所以，无法适应社会现实的法律，往往沦为一纸空文。

但在国家强制力的保障和社会经济空前发展下，学校教育逐渐成为国家教育的重要内容。从十八世纪以来，学校教育成为普及义务教育最重要的教育方式，义务教育法制的完善进一步增强法的实效性，此时法律实效与法律效力最为贴近。它以公民主动地接受义务教育并积极参与为表征，公民在满足个人低层次需求但无条件或无意进行个性化优质教育的前提下，借助国家的教育资源寻求个人高层次需求的实现。在这一阶段，学校教育甚至成为义务教育的代名词，个人与国家的教育权矛盾形成了暂时性的妥协与平衡。

而当社会进一步发展，整个国家在经历大规模人力资源流动后逐渐形成相对稳定和固化的社会结构。部分具有优质教育资源的群体为了保持自身的社会优势，在学校教育的质量达不到受教育群体的心理期待时，开始转向个性化优质教育的建构。义务教育等同于学校教育的状况，引发新的受教育权矛盾，造成了社会关系再一次失衡，如果立法背离理性原则，未及时修订法律以协调各方权利博弈力量，法律实效与法律效力的距离将渐趋渐远。