莫静

摘要：尊重、保护和给付三层次性的国家义务结构论已为社会各界所广泛认同，而在有关受教育权的国家义务理论中，唯独受教育权的国家给付义务却很少被人论及，且其法律规制现状也比较紊乱。所以，对这一领域空缺的充实与完善实有必要。从受教育权得到充分保障的角度来看，其国家给付义务的内容体系建构与履行行为的监督机制是两大关键性问题。前者主要包括物质性给付、服务性给付和制度性给付三个方面；后者分为国家义务机关自行纠错、公民监督权的行使和公力救济三种途径。

关键词：受教育权；国家义务；履行不能；公力救济；可诉性

中图分类号：DF36文献标识码：ADOI：10.3969

在传统宪法学与法理学中，国家与公民的关系一直被视为是“权力”与“权利”或者是“权力”与“义务”的关系，而“国家义务”一词却只是国际法中的概念。近年来，随着对人权问题的深入探究以及社会法治国理论的逐渐成熟，本文所指的一国宪法上的“国家义务”理论便逐步形成并得以确立。有学者认为，从发展溯源上来看，国家权力、国家义务和公民权利间的关系应当是：公民权利的需要产生和决定了国家义务，而国家义务则决定了国家权力的目的、范围与正当性。因此，国家义务是确定国家权力的直接依据，公民权利是确定国家权力的根本依据[1]。以公民权利的保障作为逻辑起点和最终归宿，从“权为民所赋——权为民而用——还权于民——权为民所用”的权力/权利逻辑链[2]可知，国家义务的履行确保了国家权力将会按着这一预设有理、有力、有度的运行。所以，国家义务是“有限国家”、“服务国家”的保证，对完善基本权利的国家义务理论体系具有十分重大的理论意义与现实价值。那么，在国家义务层级化结构理论的支撑下，受教育权的国家给付义务体系的大体框架又如何呢？

一、国家义务的层级化结构理论理论界对具体权利所对应的国家义务的层级化构成的各类观点，来源于对国际国内人权标准的探究。如《经济、社会和文化权利国际公约》（以下简称《经社文公约》）及其一般性意见等国际文件为诸多经社文权利的保障划定了不同的国家义务标准，为此也引发了学界对国家义务性质、分类等问题的激烈探讨。而今，对国家义务进行层次化分类的方法也已为社会各界所认可并为国际或区域性文件所采用。尽管已有学者以类型化方法为依据对这些不同的观点进行了清晰、明确的归纳具体而言是以“二分法”、“三分法”、“四分法”和“五分法”为归类标准。（参见：龚向和. 社会权的可诉性及其程度研究[M]. 北京： 法律出版社， 2012：70-75.） ，但在此笔者仍主张以递进层级为基准对国家义务的内容构造理论重新进行归纳。

为此，据现有成果，可依递进内容的不同而将国家义务划分为如下三类：

第一，依履行义务的时间缓急不同，可分为即刻义务与渐进义务。1966年两个人权公约通过之后，国际社会普遍认为在《公民权利和政治权利国际公约》中国家所承担的义务是“即刻性”的，而在《经社文公约》中承担的义务只是“渐进性”的[3]。然而，通过后者的第3号有关缔约国义务性质的一般性意见，我们可以知道上述论断是错误的。虽然《经社文公约》确认了因资源有限而产生的局限并创设了“逐步实现”的自由，但它同时也规定了其它即刻性的各种义务。具体而言，“逐步实现” 一方面是对所有国家争取充分实现经济、社会和文化权利所面临的现实困难的一种必要性、灵活性应变；另一方面，必须结合《公约》的总目标——为缔约国确立充分实现所涉各种权利的明确义务——来理解这一用语。因而，看似是项权利的“逐步实现”，其实质则是确立了一种尽可能迅速且有效地争取目标实现的义务。此外，顾及到《经社文公约》规定权利的完整性，对经济、社会和文化权利保障方面都必须经过最为慎重的考虑，具备充分的理由并以充分利用了所有可能的资源为条件，才能采取任何倒退性的措施[4]。

第二，依优先次序的不同，可分为一般义务与核心义务。有学者将国家义务的层级结构分为静态层构和动态层构两种，其中最低核心义务被归入了静态层构之中。（参见：蒋银华. 国家义务论——以人权保障为视角[M]. 北京： 中国政法大学出版社， 2012：151-164.）这对概念也是国际人权公约的产物，其中最低限度的核心义务的履行，是为了确保至少使每种权利的实现达到一个最基本的水平。它是一种“可即刻履行而不受资源的匮乏程度限制的义务”，而“一般义务则是国家可以采取渐进措施努力充分实现的义务”[3]72。经社文委员会主席Ph. Alston认为，“核心内容”这一术语意味着，“每项权利必须有最低限度的绝对授权，如果缔约国疏于这一授权便构成对其义务的违反”[5]。然而需要注意的是，《经社文公约》第21条规定每一缔约国的义务是“尽最大能力”采取必要步骤，所以一缔约国如要将未履行最低核心义务归因于缺乏资源，它就必须表明已经尽了一切努力利用可得的一切资源作为优先事项履行最起码的义务[6]。如上所述，一般义务的渐进措施也应以充分利用了所有可能资源为条件，任何后退措施都需要最为慎重的考虑。

第三，依对国家要求程度的不同，学界与国际性文件对国家义务的内容构成有诸种大同小异的分类观点。美国法学家亨金认为，“国际人权宪章”要求国家在其国内制度中承认、尊重和保证人权[7]。从亨利·休（Hery Shue）的避免剥夺、保护、向被剥夺者提供帮助三类义务[8]，到挪威人权学者艾德（Eide A.）提出新的国家义务三分法，即尊重、保护和实现充足食物权的三种义务，以及阿尔斯顿（Alston P.）对艾德第三种义务修改为帮助和实现的表述，再到荷兰人权研究所在“食物权：从弱法到强法”的研讨会中将艾德的三分法再加上促进义务，可以说层次化的国家义务观已在经社文权利领域立根并产生了重要的影响。参见： Asbjorn Eide， etal. Food as a Human Right[M]. Tolyo： UN University， 1984：154， 252-256； Philip Alston. International Law and the Right to Food[G]// Alston， P. & K. Tomasevski. The Right to Food. Dordrecht/Utrecht： Martinus Niijhoff/SIM， 1984：172； 柳华文. 论国家在《经济、社会和文化权利国际公约》下的义务的不对称性[M]. 北京： 北京大学出版社， 2005：17.在该研讨会中，还一种学术意见是胡佛（G. Hoof）等人将国家人权保护义务分为尊重、保护、满足或确保以及促进四个方面。（参见：大沼保昭. 人权、国家与文明[M]. 王志安，译. 北京： 三联书店， 2003：220-221.）此后，经社文委员会也认同了这种分层次的表述方式，如其在对受教育权的第13号一般性意见中，认为国家对受教育权负有尊重（respect）、保护（protect）和落实（fulfill，含便利（facilitate）和提供（provide）两个方面）的义务。在国内，此种分类的探讨亦颇为盛行。有学者从国际人权法出发，认为国家对人权负有承认、尊重、促进与保障、保护四各方面的义务[9]。有的学者以受教育权为例，认为各国对其负担的一般性义务包括尊重、保护和实施三项内容[10]。有的学者从基本权利的双重属性出发，认为作为主观权利的防御权功能对应国家的消极义务、受益权功能对应国家的给付义务，而作为客观价值秩序功能则对应国家的保护义务[11]。有的学者在整合诸派观点的基础上，认为应该从尊重、保护和给付三个层面来具体界定国家义务的内涵[3]75-84。如今，该观点已获得广泛认同，并掀起了一股研究各项具体权利的保护、给付等国家义务的狂潮。

纵观现有成果，对受教育权的国家义务进行初步探讨的文章，尤其是其保护义务，已有一定的积累。参见：尹文强， 张卫国. 受教育权的国家义务分类浅析[J]. 比较教育研究， 2007，（3）； 陈俊杰. 论受教育权的国家保护义务[J]. 西部法学评论， 2008，（6）；刘文平. 受教育权实现的国家义务——以社会权的双重性理论为视角[D]. 厦门： 厦门大学， 2009； 郭燕销. 受教育权的国家积极义务研究[D]. 广州： 广州大学， 2009.然而，对其给付义务进行深入探究的则是凤毛麟角，所以，笔者对受教育权的国家给付义务进行研究则具备一定的新颖性与创造性。

二、受教育权的国家给付义务理论现状给付义务原本是债法上的名词，在行政法上与之对应的行政给付却是一项具体行政行为。而本文的国家给付义务则是一种公法，更确切地说是宪法关系上的概念，是国家义务的核心组成部分。有学者曾主张，“公民基本权利的受益权功能对应的是国家的给付义务。所谓给付义务，是指国家以积极作为的方式为公民提供某种利益的义务。给付的内容可以是物质性的利益，可以是法律程序，也可以是服务行为。”[12]然而，一方面就受益权本身来说就有积极与消极之分林纪东则将受益权进行了积极与消极的区分，认为消极性之受益权是指避免或解除侵害之权利，如请愿权、诉讼权；积极性之受益权则更进一步， 要求政府积极采取措施增加人民福利之权利，如生存权、工作权、受教育权等。（参见：林纪东. 比较宪法[M]. 台北： 五南图书出版公司， 1980：247-257.），而且另一方面，在以作为为形式的受益权功能之中，国家对基本权利免遭侵害的预防、排除、救济等保护义务[13]也是一种作为。是故基本权利的受益权功能对应的应是国家的积极作为义务，它包括给付和保护两个层面。笔者并不完全认同张翔对基本权利的功能与国家义务的对应关系。所以，还是以“国家为了使公民实际上真正能够实现其基本权利而积极创造客观条件（主要是物质方面的条件）的义务”[14]来界定比较恰当。

那么，学界对受教育权所对应的国家给付义务内容又有哪些见解呢？

首先，我们来了解一下国家给付义务的分类。罗马法学家保路斯把作为债的标的的给付义务分为三类：其一是给，指移转物权；其二是为，指移转物权以外的行为，系债务人的作为或不作为；其三是供，通常指不能列入前两类的给付内容，如赔偿损害等[15]。我国台湾有学者将国家给付义务内容区分为实物给付、物质给付及现金给付三种[16]。台湾学者李建良亦将给付义务定位为国家提供一定“利益”的行为，基于此他将给付义务的内容区分为“程序性利益”和“物质性利益”[17]。与上述两者相对照的是，学者张翔将国家给付义务的内容分为物质性利益、服务行为和法律程序三项[14]45。此外，有的学者从权利的受益权能充分化的角度分析了立法机关、行政机关和司法机关所应承担的积极给付义务[18]。有的学者认为国家义务意义上的给付义务包括程序性给付（保障诉愿权、诉讼权等）、物质性给付（提供给付行政等）和资讯性给付（国家提供一定的资讯并保障人民接近媒体的平等权）[19]。有的学者从国家给付义务履行行为是否直接增加公民利益的角度，将国家给付义务界分为产品性给付（包括私益产品给付和公益产品给付）和程序性给付（包括制度给付、组织给付、管理给付和其他行为给付）[20]。

从现有成果来看，基本上都是从上述分类来类推出受教育权的国家给付义务的。如从提供物质性利益或与物质相关利益的给付义务角度看，国家对受教育权的给付义务可以包括“免费教育”的义务和提供与受教育相关的物质条件的义务，如为受教育者提供校舍及其他教学设备，为贫困学生提供教材、文具等（某些国家甚至为学生提供牛奶和午餐）[11]95-96。当然，也有学者主张从立法、行政和司法的区分为依托来划分国家给付义务[21]。此外，在受教育权的最低核心义务理论中，卡塔琳娜（Katarina Tomasevski）及《经社文公约》第13号一般性意见将其内容归纳为“4-A”模式（4As Scheme），即国家有义务使教育具备可提供性（Availability）、可获取性（Access）、可接受性（Acceptability）和可调适性（Adaptability）。[22]

三、受教育权的国家给付义务法律规制现状上一部分已从理论应然上分析了受教育权的国家给付义务研究现状，那么，对应在国际国内法的条文上，其国家给付义务的法律规制现状又如何呢？

在国际上，几乎大部门公约文件对受教育权问题都有涉及。其中，对受教育权的保障内容进行专门的、较精细的规定的国际性或区域性公约文件有：《联合国宪章》第73条、《世界人权宣言》的第26条、《经社文公约》的第13条及其第13号一般性意见、《儿童权利公约》第28和29条、《取消教育歧视公约》、联合国千年发展目标、《人类发展指标》、《世界发展指标》和《欧洲人权公约》、《美洲人权公约》以及《非洲人权与民族权宪章》等。而且，在受教育权的国际保护中，一般认为，承认和保护初等教育权和教育平等权已成为公认的国际惯例[13]74。由此可见，受教育权的国家义务以为国际社会所广泛认同。

在国内，从《学位条例》、《义务教育法》、《教师法》、《教育法》、《职业教育法》、《高等教育法》、《国防教育法》和《民办教育促进法》等法律，到《高等教育自学考试暂行条例》、《民办教育促进法实施条例》、《关于深化农村义务教育经费保障机制改革的通知》、《国务院关于做好免除城市义务教育阶段学生学杂费工作的通知》、《高等学校信息公开办法》、《校车安全管理条例》、《教育督导条例》等行政法规，再到《高等学校学生行为准则》、《普通高等教育学生管理规定》、《教育部关于实施〈高等教育法〉若干问题的意见》、《教育部关于加强教育法制建设的意见》、《国家教育考试违规处理办法》、《县域义务教育均衡发展督导评估暂行办法》、《教育部关于进一步加强中小学校督导评估工作的意见》、《学位论文作假行为处理办法》等部门规章为主体的现行有效的有中国特色社会主义的教育法律体系，再配合《宪法》、《立法法》、《未成年人保护法》、《残疾人保障法》、《国家中长期人才发展规划纲要（2010-2020年）》、《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010-2020年）》、《中国21世纪初可持续发展行动纲要》等相关的法律法规和文件的规定，可以说对于受教育权保障的法律框架已基本具备。

然而，“国家义务”仅仅流于国际法层面，还并非我国法律法规中与基本权利相对的术语，因而国内也并不存在国家义务的履行标准及其违反的追责补救规范。因而，在面对使受教育权真正能够实现的问题上，国家的反应总是“捉襟见肘”。故，结合理论层面以及国际法的发展趋势来填充受教育权的国家给付义务具有十分重大的意义。

四、受教育权的国家给付义务内容体系的重构如前所述，学界对受教育权的国家给付义务的内容作了不同的界定。笔者认为，程序性给付作为一种规范时，其本身涵盖在制度性给付之内；作为一种行为或过程时，则又涵盖在服务性给付之内。所以，程序性给付不应单独作为一类，即受教育权的国家给付义务的内容只包括三个方面：物质性给付、服务性给付和制度性给付。

（一）物质性给付

为了给受教育权实现提供各种可行性条件，国家所承担的物质性给付义务主要有有形的金钱、实物给付义务和无形的知识、技能传授义务。在金钱给付领域内，学杂费及贷款、助学金、奖学金、生活补贴、科研创新基金、诉讼费减免等，此外还包括国家以优先、税收优惠等举措来鼓励社会力量共同增进实现受教育权的物质基础；在实物给付领域内校舍、教学基础设施设备、教学资料器材等；在无形物质给付领域内，国家往往通过许可审批、招聘等形式将其义务委托给具备专业性的机构或人员。在我国《教育法》第七章中，专门规定了国家在教育投入和条件保障方面负担的义务。虽然这些给付义务表面看上去是视受教育阶段的不同而不同，但深入剖析则会发现，其不同都是由于国家经济发展水平在时空上的差异。以学杂费为例，《经社文公约》第13条第2款（甲）明确规定，初等教育应属义务性质并一律免费。然而，对于“费”的范围，学界存在“无偿范围法定论”、“授课费无偿论”和“就学必要费用无偿论”等各种见解[23]。实际中，随着经济发展其已从最初的学费，不断扩大到教材及其他学习用品、早午餐、校车交通、住宿、校服以及医疗等杂费。关于德国、美国、朝鲜和俄罗斯等国家有关“费”的范围的实践情况，参见：方彤， 赵厚勰. 义务教育免费制浅探[J]. 当代教育论坛， 2002，（4）：43.在我国，义务教育的免费制实行得比较晚，直到2006年重新修订《义务教育法》时，才明确规定义务教育阶段不收学费及杂费。然而不论是在范围上还是地域上，对于我国义务教育阶段所涉费用的范围都存在一个逐步流动的过程。最初是在西部地区实施农村义务教育保障机制，2007年起开始在中东部农村对全部义务教育生免除学杂费、对贫困生免费提供教科书、对贫困的复读生提供生活补助，而且城市中享受最低生活保障的义务教育生也同步享受“两免一补”政策。2008年春季开学起，所有农村的义务教育生可免费获得教科书，贫困生的寄宿生活费补助标准也得到了一定的提高。同年秋季开学起，城市的义务教育生全部学杂费也得到了免除，并且进城务工人员随迁子女的义务教育问题也提上日程，着手实行以流入地为主、公办学校为主解决机制。如今，校舍改造工程、校车安全、营养改善计划等纷纷实行，可以看到随着经济发展所带来的国家物质给付义务范围的不断扩大。

（二）服务性给付

受教育权国家给付义务的具体落实，还需要有相关的组织、管理和程序来保障。通过相关的组织和人员能为受教育者提供通知、咨询、指导、疏导、评价等加强信息流通的渠道，维护安全、便捷和舒适的学习生活环境。同时，受教育过程中有关考试、录取、入学、退学、毕业、肄业、奖惩等事项的管理，教育行政决定所涉的调查、告知、说明理由、听取相对人陈述申辩、依法送达以及申诉、听证、行政复议、司法援助、行政诉讼与行政赔偿等程序的履行等，都是受教育权的服务性给付义务的重要内容。然而，在我国经济发展区域差异很大程度上决定了上述内容的范围大小，就目前而言山区孩子与城里孩子所享受的服务性给付义务显然存在天壤之别。

（三）制度性给付

任何权利的实现都有赖于制度这一媒介的保障。所以，无论是物质性给付，还是服务性给付，受教育权的国家给付义务都有赖于制度性义务来进行确证。在法治国中，制度是一切问题的根本保障，即使是经济领域也不例外。加拿大安大略省汉密尔顿市迈克玛斯特大学戴维·菲尼教授也明确指出，仅有正统经济学的天赋要素、技术和偏好这三大柱石还不够，制度作为第四大柱石已经是不言而喻的了。他说：“土地、劳动和资本这些要素， 有了制度才得以发挥功能。制度至关重要。”（参见：奥斯特罗姆，等.制度分析与发展的反思——问题与抉择[M]. 王诚，等，译北京： 商务印书馆， 1992：122.）在我国，承担制度性给付义务的主要是享有立法权的机关。然而，这又会引发一定的质疑，即国家的制度性给付义务与立法机关承担的国家保护义务（简称国家立法保护义务）是否会重叠？笔者认为，在弄清了两者的价值归属与内容之后，这一顾虑实在没有必要。国家立法保护义务的价值归属是使基本权利免遭第三人侵害，国家由此负担了预防、排除和救济义务[13]60-63。而国家制度性给付义务一方面是为了确证基本权利，对其物质性给付义务和服务性给付义务制度化；另一方面是为保证公民立法参与、批评建议、监督检举等权利，对其加以立法明确。在受教育权领域，其国家制度性给付义务的内容亦是如此。经济发展既会通过对物质性给付义务和程序性给付义务的作用来影响制度性给付义务，又会通过信息流通化程度、公民意识与素质状况等来影响制度性给付义务内容的大小。

五、国家违反给付义务时受教育权的救济机制“无救济则无权利”这一法谚，一方面说明任何权利都可能存在被侵害的危险，另一方面也说明救济作为权利保障的必要条件是道必设的防线。对于公民而言，违反法律义务定会有追责机制对其进行惩罚。那么，国家作为义务主体，当其违反给付义务时是否同样可以追究国家责任以对受教育权加以救济？

除履行不能可免责之外，国家给付义务的不适当履行和不作为等行为对受教育权而言都是莫大的侵害，因为物质性、服务性和制度性等给付内容的失寸或空缺的受教育权保障许诺，只会是座“空中楼阁”。如德国行政法学之父奥托·迈耶所言，社会法治国不仅关系到不受国家干涉的自由，而且还涉及到能够通过国家获得的自由。对于公民而言，不给予国家补贴的行为可能同干涉他自由或所有权的行为一样严重[24]。是故，在构建起了受教育权的国家给付义务体系之后，我们还需对国家给付义务遭致违反时受教育权的救济机制进行初步探讨。一般而言，我们可将救济机制分为国家义务机关自行纠错、公民监督权的行使和公力救济三种途径。