夏 沁

（中国人民大学 法学院，北京 海淀 100872）

引言

2020年即将公布的民法典各分编在结构上基本秉承了2017年《民法总则》第五章民事权利的体系安排，确定了物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编以及侵权责任编等篇章，内容上大致整合了《物权法》《担保法》《合同法》《婚姻法》《收养法》以及《继承法》等现有法律规范和相关司法解释。些许遗憾的是，就民商合一的立法体例而言，一来《民法总则》以及民法典各分编在体系上并未真正地统合《公司法》《保险法》《票据法》《证券法》《破产法》等商事法律规范；二来内容上还是存在商事规范的缺失和错位。如学者所言“《民法总则》关于法人部分的条文设计，存在明显的‘复印公司法’之问题。此种法人规范构造逻辑，可能不当地扩张了非营利法人的责任，也未能针对营利法人和非营利法人进行‘差异性构造’。”[1](p53)事实上，承大陆法系民商分立传统的中国民法典面临着实现民商合一立法的巨大困难和挑战。而如何在民法典之中实现民商事规范的合一不仅是法典体系化的必然要求，更是法典现代化的时代需求。无独有偶，荷兰民法典在从民商分立立法转向民商合一立法的过程中，也面临过同样的难题。最终，1992年荷兰民法典充分地整合1838年的《荷兰民法典》以及《荷兰商法典》，无论在结构上或内容上都实现了民商合一的立法。为此，荷兰民法典对于中国民法典的立法模式具有重大的比较研究意义。本文拟以此为研究视角，不揣浅陋，求教于方家。

一、中荷民法典民商合一立法历史比较

中国清末的民商事立法采用德国式立法模式。1910年，中国历史上第一次近代立法即以德国民法典和日本民法典为蓝本制定，采用民商分立的立法模式，确定《大清民律草案》和《大清商律草案》。其中，民律主要由总则、债权、物权、亲属、继承五编构成，商律则由总则、商行为、公司法、海船法以及票据法五部分构成。“中华民国”成立后，农商部在商律基础上编订了诸多实施细则，例如1914年的《商人通例实施细则》《公司条例实施细则》，民国政府法律编查会则在民律基础上起草《民律亲属法草案》，深化民商分立立法的模式。[2](p155-160)直到1929年《中华民国民法典》结构上仍然采用德国式五编，但却将公司法、票据法、海商法以及保险法作为民法典的特别法，由此中国立法开启了民商合一的立法模式。1956年以苏俄民法典为蓝本确定的中华人民共和国第一部民法典草案也是如此。[3]（p802-808）其后民商事立法延续这一做法。1986年颁布《民法通则》初步确定民商合一的法典框架，1995年《担保法》、1999年《合同法》、2002年《物权法》、2009年《侵权责任法》陆续确定民商合一的民事单行法。此后，2017年《民法总则》颁布并施行，纳入诸如营利法人、决议、合伙、股权等商事规范；2018年法制委员会则主要在既有立法的基础上起草并公布民法典各分编（草案）。

18世纪，荷兰王国政权统治松散并无统一民法典。直到1811年荷兰沦为法国的附属国，完全地、自动地引入拿破仑法典。[4](p172-174)其后，荷兰在1813年重新恢复独立，并于1838年正式颁布荷兰民法典。但该法典整体上延续采取民商分立立法模式的法国民法典，包括第一部分人法和家庭法、第二部分法人、第三部分物权、第四部分债权、第五部分证据法与时效。[5](p230-231)后来1874年的质押权法废除了商事质押、统一质押权的适用条件。1887年宪法修正案中不再要求民法与商法分属于不同的法典。1896年颁布新破产法，确定所有的法律主体都可以适用破产免责制度，就此拉开民商合一立法的序幕。1918年颁布商事登记法、1921年颁布商号法等特别商事规范。1935年则颁布废除法案（AfschaffingsWet）明确废除商事主体、商事行为的概念，由此正式废除商法典的设立。[6](p3-5)1947年，立法委员会确定全面修改的方案。1954年，梅捷尔斯教授公布新法典草案第一部分到第四部分的解释说明书，明确法院判决以及特别法确定的权利优先于1838年民法典的规定，以此实现相关内容的全面更新，意味着民商合一的民法典立法工作正式启动。1992年的新荷兰民法典基本完成了1838年民法典与商法典的融合，就此立法上正式确定民商合一的立法模式。

就中国民法典与荷兰民法典立法体例的历史发展比较而论，整合方式、立法路径以及结合程度均有不同。第一，民商合一的整合方式不同。中国《民法总则》以及民法典各分编草案的民商合一立法是通过对既有立法和司法解释的整合并吸收部分理论而形成的，是个别到整体的整合。1992年《荷兰民法典》则主要吸收并整理1838年《荷兰民法典》和《荷兰商法典》的内容，是整体到整体的整合。第二，法典化的立法路径不同。中国民法典的法典化是以潘德克吞体系为框架而后再通过不断地立法而完成的，属于“创立式”的法典化。荷兰民法典则是通过颁布一系列的法律彻底废除既有民商之间的分立而后再统合民商法典的基本规范，属于“破合式”的法典化。第三，商事规范与民法典的结合程度不同。中国民法典之外游离了大量原属于商法典主要内容的法律规范，民法典与商事规范的结合主要体现在《民法总则》之中。1992年《荷兰民法典》之外则只存在《公司法法典》，其他商事性的内容几乎完全被纳入民法典之中。[7](p1-4)

但又有相同之处。第一，形式上，两者都从民商分立转向民商合一模式。中国自清末始采用德国式立法，确定民商分立法的立法体例。而在1929年《中华民国民法典》中正式采用民商合一的立法体例，其后民商事立法一直沿用该模式。1838年《荷兰民法典》采用法国式立法确定了民商分立立法模式。但1992年《荷兰民法典》基本上融合了民商法典的主要内容，转化为民商合一的民法典。[8](p4-9)第二，时间上，两者都经过了漫长的法典立法准备期。中国现代化的民法典立法始于清末民初。新中国成立以来，历史上曾开展四次法典编纂工作，即1954—1957年，1962—1964年，1979—1982年以及1998—2002年，到2020年出台民法典，历经将近百年的准备期。1992年《荷兰民法典》也不是一蹴而就的，而是经历了漫长的准备过程。从1838年《荷兰民法典》《荷兰商法典》颁布后，立法委员会就不断出台法律规范试图修改法典，并于1947年确定全面修改的方案，经过长达一百五十余年的准备期才出台新民法典。[9](p2-7)第三，抉择上，政治因素占据主导性作用。中国民法典立法模式的选择实质上是政治的选择。历史上四次法典编纂都以失败告终，2014年再次启动也是政治决定的产物。荷兰民法典的立法历程从始至终也都带有浓烈的政治色彩，明显地受到政治决定的引导，1838年民法典如此，1992年民法典也是如此。[10](p60-70)申言之，政治因素对民法典立法模式起到决定性作用，中国和荷兰民法典从民商分立转向民商合一的立法模式终究是政治选择的结果。

就政治层面而论，中国民法典和荷兰民法典立法模式的选择结果是相同的，立法上也都实现了民商分立向民商合一的转化，确定了民商合一的立法模式。但值得注意的是，这种选择经过了漫长的立法、理论以及司法实践的准备，采用了不同的整合方式、法典化路径以及商事规范安排，从而最终呈现出不同形式和程度的民商合一。这既是我国民法典的特色之处，但同时也是商事立法可能存在不足的关键原因。

二、中荷民法典民商合一立法理由比较

民初，以王去非为代表的学者提出商法缺乏一般性原则、商行为诸如票据法、海商法大多为单行法、公司法一般化准用于营利社团法人，坚定支持民商合一。1926年，中央政治会议审议通过《民商法划一提案审查报告书》，明确基于历史原因、社会进步、世界发展、各国立法趋势、平等价值、统一编订标准、编订体例、民商关系以及适用难以区分等八项理由，采用民商合一的立法体例。[2](p155-160)新中国成立以后，立法上沿用民商合一的立法模式。尽管如此，有关民商合一抑或分立的理论争议从未断绝。典型的如，王利明教授最早在1986年提出由于人的商化和商化的人、商业职能与生产职能的结合以及商人特殊利益消失等因素，坚持民商合一；[11](p45-51)徐学鹿教授则在1993年提出民商分立具有历史根源、经济体制基础以及特殊法律原则，支持民商分立。[12](p18-23)21世纪初，以王保树教授为代表的学者提出制定《商事通则》，成为超越民商合一和民商分立的第三条路径。[13](p32-41)2016年《民法总则》草案公布后，民商合一立法理论争论点则转向是否需要制定《商事通则》。

在19世纪初期的荷兰，以宾特教授和帕特·路德律师为代表的学者普遍认为商法典是个别性、例外性的条文集合。到了19世纪中期，大多数学者认同商事规范具有独立性，商法典是独立于民法典的存在。1870年，学术界就商法典独立的必要性和可行性展开热烈讨论，部分学者的态度开始转变。例如，埃瑟教授在1862年的就职演讲中主张民商分立，但在首届NJV会议上却明确表示反对分立的立法程序。[14](p63-79)1883年后，大部分学者转向支持民商合一的立法模式，主张重新编纂可以统一民商事规范的民法典，主要理由是：民商事规范基本原则一致、民商事规范本质并无区别、民商概念划分不恰当、实践区别不现实、适用区分不可行以及民商事分立违反公平原则。

就中国民法典与荷兰民法典立法模式的理论争锋进行比较，可以发现：第一，争论发展的趋势不同。清末到新中国成立初期对民法典立法模式还无过多探讨，但到了21世纪初，尤其是在2014年明确编纂民法典之后，民法学者和商法学者就此展开激烈的争论。即使在今天，仍然不乏学者主张编纂商法典。荷兰则是在1870年NJV会议上引发了民商合一或民商分立的热烈争论，但在1992年民法典制定后就民法典民商合一的立法模式几乎再无争议。第二，探讨关注的重点不同。早期中国民法典立法模式的争论点在于民商合一抑或分立，但商法通则的理念提出后，学界讨论重点就聚集于是否需要制定《商法通则》以及其与《民法总则》的关系。荷兰民法典立法模式的争论则自始至终侧重在采用民商合一或民商分立。第三，理论与立法的匹合度不同。清末民国时期中国有关民商合一和民商分立模式的理论多支撑政府的立法选择，但新中国成立后，尽管《民法通则》和《民法总则》在立法上都确定了民商合一的模式，但理论上的质疑却层出不穷。相当部分学者认为《民法总则》乃至民法典草案并没有实现民商合一。而1838年荷兰民法典颁布后，大部分学者致力于论证分立合理性，后立法委员会决定修改既有法典，学界才深入探讨民商合一的必要性和可行性，与1992年荷兰民法典高度地契合。[15](p180-250)

同时两者有诸多相同点。第一，理由所涉的基本论证点相同。中国和荷兰民法典立法模式的争论中主要包括四个方面的问题：其一，商事规范是否具有独立的调整对象；其二，商事规范是否具有独立的价值原则；其三，商事规范是否具有独立的制度规范；其四，商事规范是否能够独立地适用。也就是，民法的调整对象、原则、制度以及适用是否能够容纳商事关系。这些论证点归根到底在于讨论民法与商法关系。而坚持采用民商合一立法模式的论证都承认民法是一般性规范，商法是特殊性规范。事实上，即便是支持设置《商法通则》或采用民商分立模式的学者也承认民商事规范是一般和特殊的关系。第二，民商规范分立的理念在社会发展中被磨平。中国和荷兰民法典作为近现代民法典的代表，在立法时都考虑了社会发展和世界立法的趋势。随着社会的工业化，电子技术和信息技术作为实现商品或服务交换的手段也获得巨大的发展，从而淡化地域性因素，促进商品跨区域地流通。[16](p35-42)就这个层面而言，中国民法典和荷兰民法典的编纂都没有脱离该发展趋势。第三，致力于实现商事规范的体系化。就传统的商法而言，以功能为导向的商事实践并不足以形成体系，也无法应对日益变化的经济生活。因此如何构建商事规范体系就成为民商立法模式的落脚点，中国民商事立法理论研究如此，荷兰亦如此。然无论是《商事通则》+单行法的“法典”模式或是1838年荷兰商法典实质上都只是商事法律实践的汇编，并没有承载起体系化的使命。

尽管中国在立法上已经确定民商合一的模式，但研究的左右摇摆以及重点分散都表明理论上并没有形成合一立法的共识，这一点尤其表现在我国商法学者对《商法通则》乃至于对商法法典化的“迷恋”。[17](p41-49)相应地，中国民法典民商合一的立法也缺少强有力的论证支撑以及精致的构建路径。这正是我国民法典民商合一立法与现有理论研究之间的悖论。到底是我国学者未意识到，还是既有民法体系和立法事实呈现出民商合一之不能而做出的选择，值得深思。些许欣慰的是，有关民商事规范关系、民商事规范的融合以及民商事规范的体系化路径已经具备基本的共识基础。这些认识应该成为我们反思中国现有理论的出发点，也是推进中国民法典民商合一立法的着力点。

三、中荷民法典民商合一体例结构比较

中国清末和民国时期的民事立法均参照德国民法典，确定了五编式结构，即总则、债权、物权、亲属、继承。中华人民共和国成立后的首次民法典起草参考了1922年的苏俄民法典，分为设计总则、所有权、债、继承四编；第二次起草时确定了全新编制，即总则、财产所有、财产流转三编；第三次民法草案一改以前的策略，选择先制定单行法，而后再制定民法典，以民法任务和基本原则、民事主体、财产所有权、合同、智力成果权、财产继承权、民事责任、其他规定为大纲，其后确定《民法通则》《合同法》《担保法》《商标法》《继承法》《婚姻法》《收养法》等单行法；第四次起草继续“先单行法，后法典”的做法，完成总则、物权、合同、人格权、婚姻、收养、继承、侵权责任、社会民事关系的法律适用的法典草案，又陆续确定《物权法》《侵权责任法》《涉外法律关系适用法》等单行法。[18](p1-23)2016年全国人大法制委员会颁布《民法总则（草案）》明确民法典由总则编和各分编（分为合同编、物权编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等）组成。2017年施行的《民法总则》以及2018年法制工作委员会公布的民法典各分编（草案），基本是在现行民事单行立法的基础上整合完成的。这期间，还颁布了一系列的商事单行法，包括但不限于1992年《海商法》、1993年《公司法》、1996年《票据法》、1998年《证券法》、1995年《保险法》、2006年《破产法》等。

1838年荷兰民法典以法国民法典为蓝本，分为自然人和家庭、法人、物权、债权、证据和时效五编。就法典结构而言，1992年民法典深受德国法的影响，增加财产法总则部分，分化债权部分为债法总则和合同法部分，延伸确定自然人和家庭、法人、财产法总则、物权法、债权法、特殊合同、运输法、知识产权（最终并未纳入）、国际私法十编的法典体系。[19](p2-13)其中，1838年商法典的第一部分商法一般性规范中的有关章节内容被分散到民法典第二部分法人、第三部分财产法总则、第七部分合同法以及公司法、破产法、保险法等特别法中；第二部分与船舶运输有关权利义务中绝大部分内容独立为民法典第八部分运输法与运输方式；剩余内容分为两类，一类只存在于商法典之中；另一类中部分已经整合到民法典体系，部分仍然在商法典。整合方式上，针对两种类型的商事规范，民法典采取了不同的方式。第一类全部留白，民法典为以后商事规范的整合专门预留整章的空间，例如，第七部分合同法第十三章商事合伙协议。第二类部分留白，例如第三分部《内河运输法》中预留第二节船员的规定。另外，民法典之外还存在商事单行法。如1921年《商号法》。[20](p3-11)

就中国民法典与荷兰民法典民商合一立法体例的结构比较而论，立法技术、结构安排和体现程度有所不同。第一，立法技术手段不同。中国民法典立法遵循1979年第三次法典草案确定的“先制定民事单行法后制定民法典”的基本办法，以“成熟一个通过一个”的思路先后制定了《婚姻法》《继承法》《民法通则》《合同法》《物权法》《侵权责任法》等民事单行法，并试图将这些单行法整合为民法典各分编的主要内容，开展编纂工作。1992年荷兰民法典则是在1838年《荷兰民法典》与《荷兰商法典》的基础上，通过多种技术手段系统性地将商法典的基本规定整合入民法典，从而完成编纂工作。第二，结构安排的路径不同。中国民法典编纂确定“两步走”的基本路径，即第一步先行制定并在2017年公布施行总则编，第二步计划在2020年一并完成民法典各分编。荷兰民法典编纂则先行制定整部民法典，其后陆续公布各个部分并生效。[21](p291-299)第三，传统商法典的体系结构在民法典中体现的程度不同。一般而论，民商分立模式下，商法典主要包括总则部分的一般性规范和分编部分的具体性规范。但中国民法典只存在《民法总则》确定的商事主体、商事行为以及商事责任等一般性商事规范，例如，严格责任、营业法人等规则，而海商法、公司法、票据法、保险法、证券法等具体性商事规范则是民法典结构之外的单行法或特别法。而荷兰民法典既在法人、财产法总则之中确定了公司、商事代理、商事登记、商业账簿等一般性商事规范，又在债权、特殊合同、运输法部分确定了票据法、保险法等商法典分编的主要结构。

但两者也有相同之处。第一，都受到德国民法的影响而采用潘德克吞式体系。尽管两国法典结构的具体安排路径不同，但架构上都借助了潘德克吞体系，并最终实现的是民法典的编纂而不是汇编。中国民商事立法自清末就深受德国法的影响，法典结构采用德国潘德克吞体系，即首先区分总则（总则编）和分则（各分编），其次分则中区分权利法（其他各分编）和责任法（侵权责任编），再者权利法中区分人格法、身份法（婚姻编、继承编）和财产法，最后在财产法中还区分物权（物权编）和债权（债权编）。荷兰新民法典体系结构的重构也因德国民法的影响而采用潘德克吞体系。首先区分为人法（第一部分和第二部分）与财产法的一般规则（第三部分），其次在财产法中区分物权（第五部分）和债权（第六部分），最后在债权中区分一般规则（第六部分）和特殊合同（第七部分和第八部分）。[22](p8-13)第二，在民法典之外还存在民商事单行法或特别法。中国民法典各分编（草案）之外主要存在三类民商事单行法：一是传统商法典分编的内容，如《证券法》；二是商事单行法，如《合伙企业法》；三是其他单行法，如《消费者保护法》。荷兰民法典之外的单行法则主要涉及：一是商事单行法，如《商事登记法》；二是其他特别领域的单行法，如《土地征收法》。[16](p43-46)就民法典与单行法的关系而言，这些单行法都是民法典的特别法。第三，传统商法典体系已经被解构。民商分立的立法模式意味着民商事法典是自成体系的。中国和荷兰在历史上都曾采用民商分立立法模式来构建独立的商法典或商事规范体系。而随着民商合一体例的确立，名义上的商法典体系便不复存在，但实质内容依旧存在。其后，中国民法典与荷兰民法典在结构中或多或少都包含了传统商法典的内容。在荷兰，商法典被整体收录到民法典之中，完全地解构。在中国，这种解构很大程度上是《民法总则》和分编按照自身逻辑安排收录部分商法典的内容，剩余部分则被保留，是“肢解状态”的解构。两种情形中，传统商法典的主要内容或被整合入民法典之中，或游离于民法典之外，都发生了实质层面的解构。

不难发现，荷兰民法典的民商合一，是在民法典中实现民商事规范体系的统一。商法典的主要内容成为民法典的组成部分，商事单行法与其他单行法一样都是民法典的特别法。而我国民法典的民商合一则更多是在《民法总则》层面实现民商事规范的统一。《民法总则》第11条规定商事规范是民法的特别法的链接条款，本质上也只是确定私法合一。这种合一使得传统商法典的大部分内容游离于民法典之外，总则以及民法典分编出现调整商事领域所不能的现象。事实上，更严重的问题是，传统商法典的内容已经被肢解，商事规范体系被破坏，再制定《商事通则》也只是统合部分游离在民法典之外的商事规范，并不能完成商法体系化的任务。相反，《商事通则》、商事单行法的定位以及其与总则和其他单行法的关系，尤其是传统商法典的主要部分与通则、总则以及其他民商事单行法的关系会乱套。例如，在《民法总则》已经确定商事主体、商事行为一般性规定的情况下，《商事通则》的规定一是会出现大面积的重复；二是商事账簿或商事登记、代理等规定与总则的既有规定被人为地割裂在两个部分；三是通则和民法典都是商事单行法的一般法，同时商法典也是其他商事单行法的一般法（例如《保险法》与《社会保险法》），适用上明显复杂化。[23](p96-103)凡此种种，并非德国潘德克吞体系不能实现民商合一，而在于我国民商事立法过程中混淆了单行法与基本法概念。例如，《合同法》《物权法》等一系列“民事单行法”以及《保险法》《证券法》等“商事单行法”在本质上是民商事基本法，应当作为民法典的组成部分，与其他民商事单行法之间属于一般法与特别法的关系。即使是“有分有合、民法法典化、商法单行化的折中模式”，承认“公司法、保险法、票据法等商事单行立法继续独立存在的立法格局”[24](p73-91)的立法事实，《商事通则》的制定也不能改变商事基本法与单行法混淆所带来的体系缺陷。因此，我国民法典不能实现民商合一并非通过简单地制定《商法通则》能解决，也不是在总则或民法典分编草案点缀性纳入商事规范可克服的，还是应当考虑如何整合民商事基本规范，在现行立法的基础上，实现商事基本法中一般性规范的法典化与具体性规则的单行法化。

四、中荷民法典民商合一体例内容比较

改革开放以来，中国的经济体制逐步从计划经济转向社会主义市场经济。1986年《民法通则》草案强调民法是为社会主义经济服务的，其规定的等价有偿、诚实信用、法人、企业之间联营、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙、代理、经营权、使用权等法律制度反映了商品经济关系，维护了市场经济秩序。合同法作为市场经济的基本法，更是以维护社会主义市场经济发展为立法依据。1999年《合同法》采用德国民法的诸多概念体系、原则和制度将1981年《经济合同法》、1985年《涉外经济合同》以及1987年《技术经济合同》统一起来，并参考《国际商事合同通则》《联合国国际货物销售合同公约》《统一商法典》的规定，主要调整法人、其他组织经济贸易合同关系，同时也包括自然人之间的买卖、租赁、借贷、赠与等关系。《物权法》采用德国总则、所有权、用益物权、担保物权、占有的“五分结构”，以实行社会主义市场经济，形成良好的市场秩序为目的，确定了所有市场主体平等的法律地位以及交易的前提，诸如归属、使用、处分关系。[25](p8-18)《侵权责任法》在结构上借鉴了欧盟民法典的侵权行为编，内容上则较多地参考了英美侵权法，确定了一般性保护条款、二元归责机制，市场价格计算方式。另外，市场经济发展中的商品和资本对婚姻家庭和继承制度立法产生了巨大的影响，例如，婚姻家庭立法价值、监护制度、婚姻行为与离婚责任机制等过度地财产化。2017年《民法总则》在《民法通则》的基础上确定了商事习惯、营利性法人、法人独立财产权、清算权、成员权、决议、事前预防责任机制、惩罚性赔偿、解散责任、内部制裁规则等诸多独特性的商事规范，开创了商业社会的基本范式。[26](p56-67)民法典合同编（草案）在《合同法》的基础上增加了商业特许经营合同、物业服务合同、中介合同、合伙合同等特殊类型商事合同。物权编草案在《物权法》的基础上增加了居住权作为用益物权的新类型。其他各分编则基本上是既有法律和司法解释的整合。

1992年荷兰民法典之中某些一般性规则实质上是由商法典规定转化而来的，主要包括：目击人证明规则、连带责任、默认规则、债权时效、惩罚金规则、迟延履行、价格决定机制、代理规则、损害赔偿规则、补偿规则。[21](p291-299)另外，商事规范转化为一般性民事规范意味着一般性民事规范取代特殊性商事规范，从而该部分商事规范被废止。例如，民法典财产法总则中部分代理规则取代了商法典商事代理制度，该部分内容即被废止。就未转化为民事规范的内容而言，商事规范主要存在于：其一，民法典之中的具体规定。商法典部分内容以特别规定的方式存在于民法典之中。诸如，民法典债法部分第185条确定了产品质量严格责任。民法典法人部分第二章社团第29条以及第六章财团第302条规定了商事登记规则。除此之外，民法典还吸收了国际条约以及欧盟指令中有关的商事规范，例如，民法典运输法部分第383条就来自于海牙公约中的免除责任规则。其二，民法典之中确定商事规范适用的基本标准。1921年的商事登记法引入“从事商事交易”的标准，确定广泛意义上的商事登记主体，包括有限责任公司、合作社、基金等等，营利性不再是判断商事主体的标准。由此，“商事主体的身份也不再是决定适用商事规范的关键性因素，商事交易才是。”[27](p169)1992年民法典延续了该标准，以从事商事交易与不从事商事交易的区分取代了商事主体（商事行为）与非商事主体（非商事行为）之间的对立。诸如，民法典债法部分第170条第2款明确第1款规定的责任承担规则不适用于不从事商事交易的自然人，第171条和第181条则明确从事商事交易的主体的损害赔偿责任。[28](p13-17)

就中国民法典与荷兰民法典民商合一立法体例的内容进行比较可知：第一，民法典确定商事规范的基本标准不同。《民法通则》《合同法》《物权法》等法律规范中并没有确定民商事规范区分的标准。更多情况下，民商事规范的适用是合一混同的。例如，《民法通则》确定法人制度、代理规则，《合同法》规定买卖合同、委托合同等。《公司法》《合伙企业法》等商事规范也只是确定具体适用规则，没有统一的认定标准。2017年《民法总则》首次规定“以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，为营利法人”，“包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等”，就此将“营利”明确为认定商事规范的基本标准。荷兰民法典则放弃了营利性的判断，以“从事商事交易”作为区分民商事规范的基本标准。第二，民事规范整合商事规范内容的逻辑不同。《合同法》《物权法》都是以采用民商分立模式的德国民法典合同编和物权编为逻辑基础确定的基本内容和制度。《民法总则》也按照民事主体、民事行为、民事责任的逻辑确定了营利法人、决议、惩罚性赔偿等商事规范，而有关商事登记、商业账簿等一般性商事规定却被排斥在外。这是按照传统民事思维推演确定商事规范内容的必然结果。其实，惩罚性赔偿并不是传统商法典的内容，现代民法确定该规则更多的是出于民法对消费者的保护考虑。而决议在商法典中表现为主体制度的内部法律行为，是通过规范成员的一系列权利，诸如投票、选举以及其他程序性规定所确定的，是成员权行使的结果，并不需要从外部角度规范决议为法律行为。[29](p67-75)相比之下，荷兰民法典在民事逻辑体系中考虑加入商事思维。诸如，传统商法典主体制度中的商事登记、商业账簿、成员权等内容都规定在民法典主体制度之中，惩罚性赔偿制度则放置在欧盟消费者权益指令中，并部分纳入民法典合同和侵权行为中作为对消费者的特别保护。第三，民法典中商事规范独特性的表达不同。中国《民法总则》以及民法典各分编（草案）按照民事思维只能简单地归整和增加逻辑之中的独特性商事规范。如此，商事规范的独特性大体上表达为民事特别规范。尽管荷兰商法典的大部分内容，诸如公司法、金融法、保险法、运输法并不在传统民法体系之中，但是新荷兰民法典还是在潘德克吞的体系结构中系统性地安排了商法典的内容，实现了民商规范的统筹立法，消费者保护法以及劳动法也因此能够融入民法典。此时，商事规范的独特性表达为民商事基本规范。[30](p14-17)

但两者的相同之处在于：第一，商事规范在市场经济发展中同化为一般性规范。随着市场经济的确立和发展，《民法通则》《合同法》以及《物权法》中诸多传统民法制度都经历了商法化的过程，商事规范与民事规范逐渐融合为同一规范。典型的如，采用德国概念体系的《合同法》在内容上借鉴诸多国际和英美法系的商事合同立法，主要确定对商事合同的调整。《侵权责任法》的二元归责、市场价格计算方式等规定即是民商事同化的结果。严格地说，中国既有立法是商事规范一般化的产物，而不是民商合一立法的产物。荷兰民法典立法时也大量吸收并转化了特殊性商事规范，部分民商事规范同一化。以留置权为例，1838年商法典明确留置权的适用条件为主体之间存在商事来往即可，1992年民法典债法部分第52条、第626条以及财产法总则部分第290条即将商事留置权的条件作为留置权的一般性规定，明确在债务人迟延履行或不履行的情形下，债权人有权留置某一充分法律关系中的财产。[31](p318-322)

第二，民商事规范的具体差异始终存在。当然，商事规范的一般化并不意味着民商事规范不再具有差异性。其实，无论立法层面的民商事规范如何统一，民商事所涉具体调整领域和调整规范都会存在差异。诸如，《民法通则》统一确定自然人和法人的主体制度，《合同法》统一规定民事合同和商事合同，《物权法》统一市场主体归属、利用关系，但商事主体、商事合同、商事留置等具体制度不会因此丧失独特性。各种民商事法律制度均有自己的调整对象，这些法律均有各自的规则和体系。例如，民法典合同编草案中的赠与合同，物权编草案中的居住权等具体民事规则。因此，《民法总则》作为民商法的总则也不会让民商事具体规范丧失独特性。同样地，荷兰民法典中始终存在有关商事规范的具体规定以及基本认定标准。因此，民商合一的民法典并未消除民商事规范的具体差异。例如，1838年商法典中并没有土地保险制度的具体规范，由此1992年荷兰民法典不动产制度中整合并确定了统一的土地保险规范，但保险合同章节中还是涉及了商事土地保险规则的具体差异。[27](p169)

第三，民商合一的民法典在内容上表现出多层规范体系。中国和荷兰民商合一的民法典中所涉及的民商事规范，都存在一般性民事规范、经营者规范以及消费者规范三重规范体系。其一，一般性民事规范，为民法典的一般性规定。例如，法律行为、代理、侵权行为等一般性规则。此规范体系适用于所有的民商事法律主体；其二，经营者规范，主要包括特别条款或链接条款。例如，不公平商业行为、商事合伙合同以及公司法等特别规定，以及“其他法律另有规定的，依照其规定”等特别法链接规定。该规范体系适用于从事商事交易的经营者或经营者之间的法律关系；其三，消费者规范，即有关消费者的特别条款。例如，荷兰民法典中有关欧盟消费者保护指令转化的消费者买卖合同、消费者不合理负担认定等相关规定。此规范体系适用于消费者与经营者之间的法律关系。

尽管如此，中国民法典在立法上却未完成多重规范体系的构建。例如《公司法》中的成员权规则、表决机制、商业账簿、商事登记等有关经营者规范并没有整合到营利法人之中。事实上，市场交易中的商事主体已经无法脱离非商事主体（特别是消费者）而独立存在。是以，民商事规范多重体系必须在民法典之中统一。问题在于，我国民法典民商合一立法整体上把民法作为私法一般法，商法作为民法的特别法。民商合一的结果是，商法成了民法的辅助。这正是我国立法中发生“民商不分”或“民商混同”现象的根本原因。可是随着市场经济的发展，大量商事规范同化为一般规范，一般性民商事规范共同构成私法一般法，具体性民商事规范则共同构成私法特别法。民法典现有的一般性民事规范以及特殊性商事规范本质上只是一般条款与具体条款的关系。例如，民法典合同编（草案）中的商业特许经营合同、合伙合同等特殊类型的商事合同在性质上属于民商事基本规范，只是相对于合同编一般规定而言是特别条款，同样地赠与、租赁等民事合同也是特别条款，但是民商事合同之间就无所谓一般或特别的区分。

结语

20世纪80年代，由于缺乏立法经验，制定完整民法典的条件尚不成熟，先行制定单行法是当时的选择。到了21世纪，民商事立法以及理论、司法实践都趋于成熟，制定民法典则成为现代发展的必然选择。值得警惕的是，单行立法到民法典的路径存在以下弊端：其一，混淆了构成民法典的单行法与其他单行法之间的关系。民法典是基本法，构成民法典单行法诸如《合同法》《物权法》也应当是基本法，其他单行法则是民法典的特别法，例如《担保法》；其二，容易出现商事规范内容零散化和结构的去法典化。单行立法过程中部分商事规范被肢解纳入，其他部分则被保留下来。例如传统商法典中商主体和商行为的部分内容被纳入民法总则，但是有关商法典分编内容则被保留为特别法，个别立法整合为民法典之后，原本商法典体系自然瓦解；其三，忽略传统商法典中主要的商事规范，导致民法典排斥商法典的主要内容。典型的如，我国民法典合同编（草案）以既有《合同法》为基础自成法典体系，尽管其中确定零散的经营特许合同、合伙合同、商事代理合同等规定，但关于保险合同、票据合同等规定被排斥在民法典之外，最终导致民法典分编草案中缺乏可供调整的特别商事关系的规范。如此一来，传统商法典体系被肢解，但同时民法典对于商事规范又出现调整不足或不能。就此而论，《民法总则》乃至民法典只是在私法层面实现了民商事规范统一。然民商合一不是只在内容上适当增加商法规则，而是要根据商事活动的需要，实现民法与商法的体系化，这完全是由商法规则的特殊性决定的。荷兰、意大利、瑞士以及俄罗斯民法典的民商合一，无一不是如此。殊言之，《民法总则》涵盖民商事一般条款实质上只是私法合一，民法典各分编涵盖民商事具体条款实现商事规范的体系化和独特性才是真正意义上的民商合一。因此，民商合一的民法典不仅是“单行法”的整合，更应当是“民商事单行法”的整合，另行制定《商事通则》也无济于事。