王鑫?徐琛

摘要：分析了民商分立代表性国家法国和德国、民商合一代表性国家瑞士和意大利，以及折中体例代表性国家俄罗斯的民商立法有关情况和特点，认为私法一体化趋势不同于民商合一趋势。探讨了我国属于民商合一还是民商分立的问题，认为一国的立法体制到底是民商合一还是民商分立，除非该国的立法体例比较明确直观，否则根据不同的判断标准会得出不同的结论;民商合一还是民商分立是法形式、法体系层面的问题，不是法规范层面的问题，无论民商合一还是民商分立，都以民法商法规范有别为前提，若不承认民法商法的规则差别，就不会产生民商合一或民商分立的命題;对于我国当前走的是民商合一道路还是民商分立道路，还不能妄下定论;商法典的制定确实再无必要，但若商事通则一旦被立法所明确，则才可以认为我国将走上民商分立的道路。

关键词：民商合一;民商分立;判断标准;私法一体化

中图分类号：D913    文献标识码：A文章编号：CN61-1487-（2019）13-0071-03

关于民商合一和民商分立的讨论，是关于商事立法编纂形态的问题，并非商法性质和本源的争执。大部分人认为，大陆法系对民法与商法两个法律部门的立法体例上存在两种基本的模式，就是所谓的民商合一和民商分立。[1]也就是说在现实生活的法律适用中，不可能把民事问题还是商事问题作出绝对区分，同样在学术研究上更不可能去追求所谓的“民商一体”。关于民商合一还是民商分立，是人们在立足社会实践的基础上对商事立法体制的一种探索。

民法与商法一直以来都是盘根交错，你中有我，我中有你。早期西方古罗马时期，社会日常生活中就出现了商事交易活动，这些商事交易活动基本上靠罗马法就能加以规范。直到11世纪晚期和12世纪，得益于社会生产力的发展，大量可用于交换的剩余农副产品使商事交易活动愈加繁荣，罗马法不足以应对商事交易中出现的各种新情况、新问题。与此同时，各国商事规范的缺失导致商事主体内部源于交易习惯且具有创新性的商事交易规则不断涌现，商人之间自发形成了处理商事纠纷的机构，其一系列商事自治制度得到了广大商事主体的普遍遵守，这为日后欧洲大陆的商法规范以及商法法典化打下了基础。一直到当代社会，随着商事主体的界定越来越模糊，商事行为与民事行为相互杂糅，新型交易模式不断涌现，在私法一体化的大趋势下民商合一和民商分立的争论愈加明显。

一、民商合一与民商分立的区分标准

何为民商合一？何为民商分立？站在不同的立场上会有截然不同的判断，若以一国是否有商法典来判断尚且容易区分，但若以一国民法典是否充分涵盖商法规范内容为判断标准，可以将民商事立法体例分位三类：民商合一、民商分立以及折中体例。但如何折中，差别仍是存在的。其实即便是民商合一体例，如何“合”也存在差别;即便是民商分立体例，如何“分”也存在差别。

（一）民商分立代表国家之法国与德国

16至17世纪，欧洲诸国纷纷开始商事立法活动，商事主体之间自发形成并被普遍认可和遵守的自治规则被纳入各国的国内法之中。法国1673年、1681年颁布的 《商事条例》《海事条例》被认为是近代最早出现的商事法律规范。之后，随着对不断发展的商事活动的研究探索以及对这两部商事法规吸收借鉴的基础上，《法国商法典》于1807年正式颁布。而早在1804年，《法国民法典》也已经颁布。众所周知，法国是欧洲大陆对“法典化运动”最为钟情的国家，可谓是法典化运动的先驱。在民法典与商法典颁布的同一时期即19世纪初期，诸如刑法、刑事诉讼法等主要的法律部门都被予以法典化。因而，在私法领域，民法典与商法典的先后颁布标志着民商分立的立法体制在法国得以形成。

德国也采用了民商分立的立法体例。《德国民法典》与《德国商法典》同时于1900年颁布。如果仅从法典的起草过程上看，民法典的编纂用了几十年的时间，商法典的编纂只用了几年的时间，但在1861年，德国就已经颁布了《普通商法典》，而《德国民法典》就是以该法律规范为蓝本制定的，在某种程度上也可以说《德国商法典》是《普通商法》的修订版，所以从严格意义上讲，《德国商法典》也是经过几十年时间的论证和实践积淀的，其所花费的时间并不比民法典制定的时间短。[2]167

法国与德国都是较为典型的采取民商分立立法体例的国家，但是两个国家立法的标准和调整范围有很大差别。《法国商法典》采用的是客体标准，即以行为标准来区别商事行为与民事行为。该法典由通则、海商、破产和商事法院四章构成，根据客体标准，商法主要是调整商事行为的法律，不管是谁，只要其进行了商事活动，在法律上都会被认可为商人，都受《法国商法典》调整，行为主义和客观主义是《法国商法典》的重要特征和立法基础。主观主义原则是《德国商法典》的主要特征和立法基础。《德国商法典》由商人、商事公司及隐名合伙、商行为、海商四章构成，采用的是主体标准，即以交易活动的主体是否为商人来区分商事行为和民事行为。根据主体标准，商法主要是为了规范从事商业贸易活动的人而制定的法律，即商人的法律。在德国，对于一个行为，如果是商人为之，则受商法典调整;如果是商主体之外的人为之，则受民法典或者其他法律规范调整。《法国商法典》与《德国商法典》在世界范围内影响深远，这种在民法典之外另立商法典的模式可谓是民商分立国家的立法蓝本，其影响范围不仅在欧洲诸国，在许多亚非拉国家都得到了效法。[3]

（二）民商合一代表国家之瑞士和意大利

通说认为，瑞士是最早践行民商合一立法原则的国家。在私法领域，瑞士只有民法典，没有再单独另行制定商法典，究其原因是因为瑞士在当初制定民法典的过程中出现了较为特别的情况。瑞士是一个联邦制国家并于1848年得以确立，但在当时，瑞士联邦议会仅有民法典的立法权，商法典立法权还需要另行赋予。在民法典的起草过程中为了应对现实生活中的实际需要，立法者在最先起草的《瑞士联邦债法》中将大量实际生活中所要用到的关于规范商事活动的条文加入其中，该债法典后来又被纳入《瑞士民法典》之中。直到1874年联邦议会才获得了制定商法的权利，但此时整个瑞士从上到下都认为没有必要再单独制定商法典，至此民商合一体例得以创立。[4]

意大利在选择民商分立还是民商合一的过程可谓曲折。最早的《意大利民法典》制定于1865年，但由于有关商事规范的内容过于稀少，为了应对现实中商事交易活动的实际需要，在1882年又制定了一部《意大利商法典》，可以说意大利最初走的是民商分立的道路。但是到了1942年，由于一系列原因，《意大利商法典》被立法机关予以废除，其中的规范内容也都被散落到新修订的民法典之中，例如公司、企业等内容被纳入民法典劳动编之中，债编中也含有一定的商事规范。时至今日意大利未再另行制定商法典，民商合一的立法体例也一直被延续至今。

（三）折中体例代表国家之俄罗斯

折中体例是指在民法典之外不再另立商法典，而是用商事单行法律来调整商事活动，最典型当属《苏俄民法典》（1926年）。苏联解体后俄罗斯承继了这种立法模式，仅制定《俄罗斯联邦民法典》（1995年），不再另行制定商法典。但和瑞士、意大利等民商合一国家不同的是，其民法典中几乎没有商事规范，而是在法典之外制定了大量的单行法律来调整商事活动，如公司法、破产法、海商法、保险法、证券法等。

我国台湾地区关于此问题的立法模式与俄罗斯相近但又有所差别。一方面，民国时期制定的《商人通例》中的经理人与代办商以及体现商事活动特征的行纪、仓储、承揽运送、交互计算等内容纳入民法典之中;另一方面，诸如公司、票据、海商、保险等通过另行制定法律予以規范。俄罗斯与我国台湾地区关于民商事立法模式较为相似，仅仅是商事规范在民法典中所涵盖的数量有所区别，很多学者认为俄罗斯的这种立法体例既非民商合一又非民商分立，而是一种折中体例，而诸如我国台湾地区的立法模式则被称作不完全的民商合一。

民商合一、民商分立和折中体例是当下较为主流的区分方式。但也有部分学者认为，民商合一与民商分立最重要的判断标准是看一国到底有没有独立的商法典，即只作民商合一和民商分立的划分，折中体例由于并无商法典而仍属民商合一。同时，也有部分学者认为，像俄罗斯这种立法模式尽管并无独立商法典，但其民法典中对商事规范也鲜有提及，像这种民法典不能囊括商法的情形被认为是民商合一是极不妥当的。相反，大量的商事单行法规表明实质意义的商法显然是独立存在的。

对于民商合一与分立的判断标准，出现了百家争鸣、莫衷一是的局面。对一国的民商事立法体例到底是民商合一还是民商分立，不同的判断标准会得出不同的结论。因而想评价民商合一与民商分立孰优孰劣，首先需要搞明白判断民商合一与民商分立的标准，这对探讨当今世界到底民商合一是趋势还是民商分立是趋势，同样意义重大。

二、私法一体化趋势不同于民商合一趋势

民法与商法本就水乳交融，综观自罗马法诞生以来的整个民商法发展历史，民法与商法的关系随着不同的具体历史条件的影响呈现出时而亲近、时而疏远的特点。但无论民法与商法在一定历史时期分离得有多远，其依然保持着相较于其他部门法更为亲密的关系。民法与商法本就有着私法的共同属性，无论从主体上还是行为模式上，商事行为与民事行为既有共性又有特殊性。尤其是到了现代社会，商人群体与非商人群体的界限愈发模糊。随着互联网经济的发展，以淘宝店铺、微商等代表的互联网商业模式使得商事活动愈加日常化和民事化，严格界定商人阶层难度很大，《民法总则》反映的正是这一时代潮流。

民商合一还是民商分立，是立法体制所要阐述的问题，而私法一体化则是指民法与商法联系愈加紧密，相互作用，相互促进，共同服务于市场经济。民法与商法的区别，不能否认当今社会私法一体化的大趋势。同样，民法与商法的区别，也不足以证明民商分立。民商合一还是民商分立是法形式、法体系层面的问题，不是法规范层面的问题，无论民商合一还是民商分立，都以民法商法规范有别为前提，若不承认民法商法的规则差别，就不会产生民商合一或民商分立的命题。相同与差异是合一抑或分立的重要考量因素，但不是决定性的。立法的传统形成的格局有时是决定性的，而合一与分立的立法成本、立法技术所要解决的问题、面临的障碍以及克服的难易程度才是关键。

三、我国是民商合一还是民商分立？

从2017年颁布的《民法总则》的内容来看，似乎我国有走民商合一模式的立法方向，但仔细推敲《民法总则》的内容，其仅仅是将商事主体、商事主体权利等内容用简单搬运的方法囊括进总则之中，而对于商法规范中一般性的规则、原则缺乏提炼。我们知道，如果在民商合一的立法模式下，民法总则需要把民商事法律制度中具有普遍适用性和引领性的规定写进其中。在民事法律制度领域，民法总则对该项工作的完成度还是比较高的，但对于商事法律制度，立法者对于商事法律制度的一般性规则原则的提炼则显得较为粗糙，这固然有立法成本、立法技术等原因的限制，但这部民法总则未免显得有些名不副实。关于即将颁布的民法典，从目前的情况看，商事属性比较明显的公司法、票据法、证券法等内容未得到民法典太多的顾及和青睐。因而，对于我国当前走的是民商合一道路还是民商分立道路，还不能妄下定论。对于我国民商事立法体例如何选择抑或是如何创新，还需要广大民商法学者在立足实际的基础上共同研讨。

在我国关于民商合一和民商分立的体用之争，从民法总则可以看出，持民商合一观点的学者可以说是“赢了形式，输了实质”，但这并不表示我国日后就一定要走民商分立的道路。正如前文所述，一国的立法体制到底是民商合一还是民商分立，根据不同的判断标准会得出不同的结论。根据各国的立法例可以看出，较为典型的民商分立国家的商法典普遍存在缺少灵活性和僵化的风险，各民商分立国家的商法改革大多是通过单行立法的方式加以完善。究其原因，是由于社会经济关系的不断变化发展，商法典难以适应不断涌现的新型商事关系，同时商法典又难以像民法典那样具有很强的稳定性。民法的稳定性体现在面对不断出现的新情况、新问题，民法的基本概念、基本原理仍然适用并不断将这些新关系纳入自己的调整范围，显示出极强的包容性，这是作为法典所需要的。江平教授在1998年发表的一篇文章中提出可以在民法典之外另立一部商事通则。当然，之后有不少学者提出，制定商事通则本就是要在我国实行民商分立的立法模式，仅是换一种说法而已。对此我们也是表示认同的，如果商事通则一旦被明确纳入立法规划，则可以说我国将走上民商分立的道路。但就当下而言，在私法一体化的大趋势下，体现平等、权利本位的民法与讲求营利、追求效率的商法都在市场经济中发挥着不可替代的作用，二者相互配合、促进，共同推动着时代的发展。在民法典编纂这一历史进程中，对于民商事立法体例的选择和安排，还需要立足社会实际，在理性科学的讨论中进行有益探索。

参考文献：

[1]王保树.商法总论[M].北京：清华大学出版社，2007.

[2]赵守政.19世纪德国商法法典化历史考察[M]//中国商法学研究会2016年年会论文集（上册）.北京：中国商法学研究会，2016.

[3]严城，董惠江.中国私法法典形式的历史与现实[J].求是学刊，2013（4）.

[4]范建，王建文.商法的价值、源流及本体（第二版）[M].北京：中国人民大学出版社，2007.