（华东政法大学，上海 200042）

一、问题引出

电子数据作为民事诉讼独立证据种类之一，在信息化网络化时代背景应用情形不断增加。而在裁判文书网以民事案件为基础，检索关键词“电子数据”和“电子数据”，截至2020年9月17日，分别为16909和43522个案例。经分析，电子数据在司法适用中，因为其自身技术特点，在创造、储存和传输过程中易于被破坏和篡改，法院对其采信度较低，司法机关高度依赖国家公证补强其证明力。且常虚置电子数据将其转化为其他如书证、物证等证据形式予以采信。自从区块链技术逐渐从金融领域渗透各个行业。在司法领域，杭州互联网法院①通过判决的形式确认了基于区块链技术存证的电子数据的效力，标志着区块链存证被司法体系所接受。2018年，最高法发布《关于互联网法院审理案件若干问题规定》规定了区块链存证平台认定电子数据的合法性②。2019年最高法发布首部互联网司法白皮书《中国法院的互联网司法》将“区块链电子存证”被定位为“完善互联网司法在线诉讼机制”。区块链技术基于去中心化、信用共识机制、时间戳、分布式储存和加密算法等存证化应用，在解决电子数据司法适用困境方面具有无可比拟的技术优势。实践中第三方存证平台从“存证云”到“易保全”“IP360”等，到公证领域的“公证通”，以及阿里巴巴推出的“阿里云邮箱”。“互联网+司法鉴定”的“存证云”等区块链存证项目如雨后春笋。但是区块链存证的电子数据仍需要从学理上回应其证据属性，否则将会面临新的合法性困境。

二、基于区块链存证的电子数据界定

区块链存证是指利用区块链技术将身份信息、电子合同、录音录像、网页浏览记录、聊天记录等证据形成数据并计算各自哈希值、盖上时间戳，形成证据的数字指纹，将其记录并储存在区块链的节点上，最终形成存证过程。在整个存证过程中，主要体现以下几个特点。

1.分布式结构去中心化

不同于传统中心化将所有数据储存在一个主机中，区块链的分布式结构决定了所有节点均需要记录链上的全部数据。所有节点共同参与保障了数据库的存储安全和记录的准确性，其中一个节点的损坏或收到攻击，也不会影响整个数据库的运行，无须第三方信任背书。

2.非对称加密

区块链上存储的数据采用哈希密码进行加密。而哈希密码的特性即加密数据和解密数据采用不同的两个密码，又被称为“公钥”和“私钥”，前者可以被全网所有参与者可见并可使用公钥加密信息；后者不对外公开，只有拥有私钥的人才可以解密被加密的信息。这种非对称加密和解密技术亦解决了去中心化、去信任化的问题。

3.不可篡改

区块链空间是利用密码学技术联系在一起，若需要对其中一个数据进行修改，则需要对之前区块链上所有的数据及相关密码进行重新计算和构建。随着区块链上的区块数量不断增加，修改量以几何倍数增加，并且还需要同时控制系统中50%以上的节点，否则篡改数据也不能完成。在工程量上区块链技术几乎杜绝了篡改的可能性。

4.即时性

区块链上所承载的数据通过P2P网络协议。P2P网络不同于普通网络系统通过服务器和客户端通信，而是每个客户端之间相互连接和通信。即区块链上每个数据被记录后直接通过网络实时同步至区块链上所有的节点以实现数据即时分布和共享。

三、区块链存证电子数据认证

区块链存证电子数据的认证，就是法官对基于区块链技术而固定和存储的电子数据的证据能力和证明力大小进行判断和认定的一种诉讼活动。则认证的内容，主要从证据是否具有证据能力和资格和证明力的有无和大小两个方面进行判断。区块链存证的电子数据的证明能力，主要是从基于区块链技术固定和储存的电子数据，是否具有进入诉讼程序的资格，是否符合诉讼程序对于证据的要求，即证据的合法性、客观性和关联性。而区块链存证的电子数据的证明力，属于证据对案件事实所能证明的程度和价值，需要结合个案进行判断。

1.合法性认证之局限

在主体合法角度，现有区块链存证主体在实践中仍以第三方商业机构平台为主，如“存证云”“e签宝”。由于第三方区块链存证平台并非公益机构，而是具有营利性质的商事主体，则其是否能够在商事交易活动中保持自身“中立性”则存在争议和质疑。并且当前法律上并未对第三方存证平台主体资格、技术标准和准入门槛进行限制。在司法实务中，法院对第三方存证平台存证的电子数据尚存在不同看法③，对区块链存证的电子数据的合法性未形成统一标准。2018年最高法发布《关于互联网法院审理案件若干问题规定》规定了区块链存证平台认定电子数据的合法性，但是仍未涉及区块链存证平台的主体资质。2019年1月，网信办公布《区块链信息服务管理规定》主要针对区块链技术和服务的构建范本，并未对商业性质的第三方存证平台提出具有强制力的准入标准，因此，第三方存证平台的合法性资质尚有待法律加以界定。

就行业标准而言，第三方存证平台由于涉及区块链等高新技术以及应用场景较为复杂，法律难以从技术角度规范其运行和方法以及其中涉及的大量电子设备硬件和软件标准。为了确保区块链存证系统的稳定性和安全性以及电子数据的真实性，应当从区块链技术层面进行思考和研究[1]。《区块链信息服务管理规定》第四条对区块链行业标准略有提及④。但也只是鼓励建立标准的倡导性口号。真正的区块链存证的行业标准尚未建立。

2.真实性认证之局限

鉴真原本是指文件被采纳，检验其真实性和可靠性。依靠电子数据的实务性质而言，需要对其进行鉴真[2]。

而在真实性认证过程中，传统电子数据在证据法视角下，其证明真实性的重要基础在于证明其原始性。即坚持“电子数据原件审查”，基于原件和复制件的证明力大小不同。原件是原始的证据，直接来源于案件，复制件是经过复制环节而后形成的证据。判断原件和复制件一个重要区别是未经中间转化。但是在电子数据领域，无论是原始载体生成的数据还是经过复制、传播储存的数据，均是经过二进制转化而来的，从肉眼上无法辨别。实践中当事人难以提供原始电子数据，多通过网络打印、拍照、截图等转化为书证、视听资料等证据形式加以存证和质证。并且严重依赖技术公证进行资质审查其真实性。而经过区块链技术加以储存和固定的证据，在区块链所有主体同一共识的情况下，原始数据一经产生就会迅速被其他节点的主体所记录。原件和复制件的可靠性几乎没有差别。因此，区块链电子数据存证和电子数据原件规则先天不和[3]。

3.关联性认证之局限

在传统证据理论中，对证据关联性的要求在于证据内容的事实和案件事实之间存在一定的联系。而就电子数据而言，电子数据通常存在于虚拟空间，其和案件事实存在的物理空间往往难以对应，必须通过一定方式的转换才能建立联系。[4]电子数据对于内容和载体关联性两方面的要求被称为电子数据的双联性[5]而基于区块链存证技术的电子数据，在关联性的要求上，不仅要满足传统证据对于内容关联性⑤。的要求，还应当满足虚拟空间和案件事实物理空间关联性，即载体关联性⑥。

区块链技术在网络虚拟空间作为承受电子信息的一种形式可认为是区块链存证证据的载体。区块链利用时间戳技术以保障电子数据的安全性和防篡改。以提高电子数据这证明力。问题在于区块链存证平台，如何设定和控制系统时间的准确性？以及事实行为发生时间和区块链存证平台提供存证服务时间中的时间差应当控制在何种范围内？而实践和立法中对于该载体关联性的规定几乎仍处于空白。这也让司法实践多采取回避态度。

四、区块链存证的电子数据认证之构建

1.合法性认证之构建

（1）制定区块链存证平台资质标准

首先，对于第三方区块链存证平台，需要先进的软件和硬件的条件作为技术支撑，才能真正发挥区块链存证的技术优势。需要对其设置一定的准入门槛，以剔除浑水摸鱼的企业。该门槛可以由行业协会制定统一的标准。其次，第三方区块链存证平台由于受当事人一方的委托，并由当事人一方支付价款。其委托的权限应当属于平台和一方当事人合意范围内确定，其受托范围不能超出当事人自身所具有的权利范围。

（2）成立区块链存证行业协会

区块链技术在存证应用方面仍处于探索阶段。对于从业人员的知识水平和能力提出了较高的要求。并且区块链领域的电子存证正在和计算机、通信、网络安全等领域形成交叉，规模化、效应化效应会日益扩大。此时，在顺应市场发展的基础上，适时成立行业协会，首先，是为区块链存证行业制定针对性、可操作性的行业标准；其次，是由行业协会，实现对区块链存证业务市场的管理和约束，防止出现泄露个人信息、恶性竞争扰乱市场的行为。

2.真实性认证之构建

真实性包含“形式真实”和“实质真实”。就形式真实而言，前述区块链存证和原件理论存在抵触。我国法律对电子数据“原件”无统一规定规定。笔者认为区块链存证的证据可以参考《电子签名法》中“拟制原件说”。创新传统证据原件理论，建立新的电子数据个性化原件规则，坚持“非歧视原则”，使电子数据的某些输出形式可以作为原件认定并在诉讼中得以使用，扩大传统原件范围。对于区块链存证证据，只需要审查其是否能防篡改的保留数据的全部信息，不应拘泥于原件还是复印件。

就实质真实性而言，建议引入电子技术专家对区块链存证证据补强。由于区块链涉及高新技术等特定专业领域，司法人员由于缺乏相关理论基础和知识水平，在证据审查和认定方面存在一定局限而产生抵触和回避心理[6]。因此，在诉讼过程中，区块链存证的电子数据可以由专业人士做一个完整的技术说明，在此期间为了保障法院证据调查的全面、充分和有效开展，法院可委派电子技术专家代表其从事调查询问，或与双方当事人聘请的技术专家交流探讨与之有关专业性问题。电子技术专家可以参照专家辅助人的法律地位加以规范。

3.关联性认证之构建

当前在载体关联性认证中，区块链存证平台主要是通过对于存证形成的物理时间利用时间戳技术并以国际标准时间为准进行固定和存储电子数据，以体现载体时间方面的关联性。在相关时间戳技术的行业标准和法律标准尚未统一情况下，区块链存证平台可以和公证机关合作，通过其权威加以信用背书。即要求在搭建区块链时通过加入对时间戳标准认定单位对取证时间进行见证或公证以保证区块链技术载体时间关联性。

注释

①参见（2018）浙0192民初81号判决书。杭州某某文化传媒有限公司诉深圳市某某科技发展有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案。

②《关于互联网法院审理案件若干问题规定》第十一条第二款当事人提交的电子数据，通过电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等证据收集、固定和防篡改的技术手段或者通过电子取证存证平台认证，能够证明其真实性的，互联网法院应当确认。

③参见（2018）浙民初81号判决书。杭州某某文化传媒有限公司诉深圳市某某科技发展有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案。以及（2013）浙杭知终字第31号判决书，北京某某信息科技有限公司与浙江某某网络信息股份有限公司、杭州某某软件技术有限公司著作权侵权纠纷。

④《区块链信息服务管理规定》第四条鼓励区块链行业组织加强行业自律，建立健全行业自律制度和行业准则。

⑤内容关联性：是电子数据证据的数据信息同案件事实之间的关联性。

⑥载体关联性：是电子数据证据的信息载体同当事人和其他诉讼参与人之间的关联性。