李勇

摘 要：近年来，互联网金融呈现出野蛮式生长与持续性“爆雷”并存的特点。在互联网金融乱象治理中，刑事优先的治理政策副作用较为明显，导致罪刑法定让位于维稳需求、非法吸收公众存款罪演化为新的口袋罪、加剧行政执法惰性、宠惯金融消费投机心理、催生创新创业“寒蝉效应”等。刑事优先治理政策既不符合经济犯罪治理原理，也不利于互联网金融的长远发展。对互联网金融创新过程中越轨行为的治理，应当回归经济犯罪的基本原理，合理平衡市场与干预的关系，将“穿透式”监管理论与实质刑法观相结合，从资金的来源、去向、用途等角度进行实质判断，重新审视非法吸收公众存款罪的正当性，回归行政犯的要件从属性与违法独立性之双阶层关系。

关键词：互联网金融;非法集资;行政犯;“穿透式”监管;实质刑法观

中图分类号：DF625文献标志码：A

文章编号：1008-4355（2019）06-0102-13

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2019.06.08

引言

根据中国人民银行、国家互联网信息办公室等联合发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（银发〔2015〕221号）的界定，互联网金融是传统金融机构与互联网企业利用互联网技术和信息通信技术实现资金融通、支付、投资和信息中介服务的新型金融业务模式，主要包括互联网支付、网络借贷（主要为P2P网络借贷）、股权众筹、互联网基金、互联网保险、互联网信托和互联网金融消费。广义的互联网金融既包括传统金融机构借助互联网开展业务，也包括非金融机构的互联网企业从事金融业务。狭义的互联网金融仅指非金融机构利用互联网开展的金融业务，本质上就是利用大数据、云计算、社交网络和搜索引擎等互联网技术实现资金融通的新型金融服务模式[1]。本文所讨论的是狭义的互联网金融。我国的互联网金融发生、发展不过十余载，近年来却呈现出野蛮式生长与持续性“爆雷”并存的特点，违背金融创新的本质。在互联网金融乱象的治理中奉行刑事优先的治理政策，其副作用较为明显，治理效果并不理想，既不符合经济犯罪治理原理，也不利于互联网金融的长远发展，亟需进行反思和纠偏。

一、互联网金融及其治理策略的现状梳理

（一）我国互联网金融发展的现状

近年来，我国互联网金融发展取得积极成效的同时，也出现了很多问题。这些问题可以概括为两个基本特点：一个是短期内野蛮式生长与持续性“爆雷”并存;另一个是背离金融规律与背离金融创新本质并存。

1.短期内野蛮式生长与持续性“爆雷”并存

我国的互联网金融发展大概经历这样一个历程：

第一阶段是2005年以前的酝酿萌芽阶段。该阶段虽没有出现真正意义上的互联网金融业态，但是金融机构已开展网上业务，出现线上金融产品。第二阶段是2005年至2012年的发生发展阶段[2]。2007年6月，中国第一家P2P网络借贷平台“拍拍贷”（上海拍拍贷金融信息服务有限公司）成立;2010 年 6 月，阿里巴巴小额贷款公司成立;2011年，人民银行正式发放第三方支付牌照27家。同时，众筹也从国外引入到国内。2012年，平安陆金所推出了P2P网贷业务。从此，网络借贷平台如雨后春笋般涌现，截至 2014 年上半年， 共有 1184 家 P2P 借贷平台，借款人为 18.9 万人，投资人达 44.36 万人[1]。

第三阶段是2013年至2014年的野蛮式生长阶段。2013年以“余额宝”诞生为标志，被业界称为“互联网金融元年”，此后迅速进入野蛮生长阶段。2014年互联网金融首次写入政府工作报告，报告中提到“促进互联网金融健康发展，完善金融监管协调机制”。截至 2013 年末，我国第三方支付市场规模已达 16 万亿元，同比增长 60%;其中互联网支付业务 150.01 亿笔，金额 8.96 万亿元，分别同比增长 43.47%和 30.04%[1]。P2P网络借贷（简称P2P网贷）平台快速发展，每年以400%的速度递增，截至2014年已超过2000家[3]。

第四阶段是2015年至2017年的爆发式增长与频繁“爆雷”并存阶段。2015年下半年，在“大众创业、万众创新”的政策激励下，互联网金融继续爆发式增长，互联网金融机构特别是P2P网贷平台和众筹平台迅猛增长。2017 年6 月底，P2P 网贷平台数量总计5909 家[4]。截至2017年，全年网贷行业成交量达到了28048.49亿元，历史累计成交量已经高达48245. 23 亿元（ 上一年度同期历史累计成交量为22075. 06 亿元），上升幅度达到了118. 55%[5]。截至2017年12月底，全国众筹行业历史累计成功筹资金额达584.20亿元[6]。爆发式增长的同时，“爆雷”也更加频繁。2015年，轰动全国的“e租宝”案爆发。截至2017年12月底，网贷行业正常运营平台数量仅剩1931家，相比2016年底减少了517家[7]。众筹平台也频繁倒闭，仅2017年一年就倒闭270家，截至2017年12月底，全国正常运营的众筹平台共有209家，与2016年底全国正常运营的众筹平台数量427家相比，跌幅達51.05%[6]。

第五阶段是2018年至今的重新洗牌与持续“爆雷”阶段。随着互联网金融专项整治活动在全国范围内的深度开展，互联网金融的业务边界将越来越清晰，互联网金融行业也进入洗牌调整期。根据各地公安机关公开信息的不完全统计，2018年出现问题的P2P平台有1282家，近50%的平台失联，超11%的平台停运[8]。

2.背离金融规律与背离金融创新本质并存

金融的本质是融通资金，属于现代经济学中生产、消费、分配和交换四大范畴中的分配范畴[9]。金融不是单纯的“钱生钱”游戏，金融并非“为了赚钱而赚钱”，金融的存在是为了帮助实现其他的目标，即社会的目标[10]。金融创新是指通过各种要素的重新组合和创造性变革所创造或引进的新事物，金融创新本质属性在于提高资金配置效率，是为了满足实体经济的融资需求以及大众投资理财的需要。互联网金融是采用新技术和方法，改变原有金融体系基本要素的搭配和组合而提供新的金融功能，它不是金融与互联网的简单相加[11]。我国互联网金融创新产生的背景，一是传统的金融垄断主义难以满足民营企业特别是小微企业的资金需求。传统的熟人之间的借款、民间借贷借助互联网这一工具，突破了熟人社会的时空限制，这些创新金融形式打破了传统的金融垄断主义。二是旺盛的民间投融资需求。公民个人投资渠道狭窄，曾经的房地产市场作为最大的投资空间，因各种限购政策而无法维持，股票市场受全球经济形势疲软的影响，吸引投资力度锐减，民间闲置资金大量涌向这些创新金融模式中。金融创新就是要改变金融垄断主义，由单一的间接金融发展到间接金融与直接金融多元化并存，改变传统金融体系的要素结构。但是，近年来一些互联网金融创新既背离了金融的本质，也背离了金融创新的本质。一些所谓的互联网金融创新就是“玩资金”“圈钱”，属于“圈地运动”式运作，既没有技术上的创新，也没有要素组合上的创新。很多民间小额担保公司、小贷公司甚至是讨债公司，换个“马甲”就玩起了互联网金融创新，其目标不是提高资金配置效率，更不是满足实体经济、创新创业的资金需求，而是追求赚“息差”“钱生钱”，甚至还有很多人“浑水摸鱼”“空手套白狼”进行集资诈骗。我国当前互联网金融创新的三大模式——P2P网络借贷、股权众筹和互联网基金，其实就是“民间借贷+互联网”。这种粗放式的互联网金融模式违背金融规律，也违背金融创新的本质，大量越轨行为的出现也就不足为奇了。

（二）刑事优先治理策略的现状

在互联网金融背离金融规律与金融创新本质而频繁“爆雷”的过程中，刑法充当了治理对策之急先锋的角色，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪（合称非法集资犯罪）成为两大“利器”。从司法实践的情况看，大量非法集资犯罪案件涉及的企业均已依法注册，在“爆雷”前没有经过行政处罚，甚至还有很多在“爆雷”前得到行政机关的“站台”。一旦“爆雷”，刑事打击就成为优先治理手段，甚至呈“一枝独秀”之态势。

1.非法集资刑事案件数量激增

从案件数来看，2015年至2018年，这四年全国法院受理非法集资刑事案件分别为5843件、7990件、8480件、9183件，同比分别上升108.23%、36.7%、6.13%、8.29%;审结非法集资案件分别为3972件、6999件、8555件、9271件，同比分别上升70.1%、76.2%、22.2%、8.37%。2015年至2018年，集资诈骗犯罪案件的重刑率连续四年均超过70%，监禁刑率连续四年均超过90%。从涉嫌犯罪的人数来看，全国检察机关办理非法吸收公众存款罪案件，2016年起诉14745人，2017年起诉15282人，2018年起诉15302人;办理集资诈骗罪案件，2016年起诉1661人，2017年起诉1862人，2018年起诉1962人[12]。2018年，全国公安机关共立案非法集资案件1万余起，同比上升22%;涉案金额约3000亿元，同比上升115%;平均案值达2000余万元，同比上升76%。一些案件涉案金额上十亿元甚至上百亿元[13]。

2.非法集资犯罪的入罪门槛不断降低

2010年12月13日最高人民法院出台的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号，以下简称“2010年《解释》”）将非法吸收公众存款罪解释为“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为”，将“违反国家金融管理法律规定”作为该罪名成立的前提条件。最高人民法院相关负责人就此指出，只有金融管理法规明确禁止的吸收资金的行为才符合这里的违法性要件[14]。这是符合行政犯基本原理的，值得赞许。但是，后来的发展与这一立场渐行渐远。2010年《解释》还进一步规定，非法吸收公众存款罪必须同时具备以下四个条件：（1）非法性，即未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;（2）公开性，即通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;（3）利诱性，即承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;（4）社会性，即向社会公众（即社会不特定对象）吸收资金，并且特别强调，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。至于集资诈骗罪，则是在上述基础上加上以非法占有为目的之条件。该解释发布仅几个月之后，2011年8月18日，最高人民法院又出台了《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》（以下简称“2011年《通知》”），对行政认定问题进行解释，即行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资案件进入刑事程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的审判。这一规定无异于架空行政前置规范作为行政犯的前提条件，将刑事治理手段前置化，变相鼓励行政监管、行政处罚的不作为。这样的刑事优先治理策略与刑法作为行政法最后保障手段的原理不符。然而，扩大解释的步伐并没有停止，到了2014年3月25日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“2014年《意见》”），除重申前述2011年《通知》的内容之外，还重点对公开性和社会性进一步扩大解释，将公开性中的“向社会公开宣传”的形式扩大到包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。引人注目的是将“明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任”也解释为公开宣传，其实就是将实践中“口口相传”“以人传人”解释为公开宣传[15]。将社会性扩展到“在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的”，以及“以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的”。这里将“公开宣传”的客观行为建立在“明知……放任”的间接故意心態上，值得商榷。2019年1月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台了《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，将2010年《解释》所规定的“违反国家金融管理法律法规”这一前置性条件进行了“类推”解释，即：“对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。”这里的“原则性规定”“根据法律规定的解释”“参考”等表述都有严重的类推色彩。通过上述文件和解释，不断降低非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的门槛。

二、互联网金融刑事优先治理政策之反思

社会治理的过度刑法化并非社会治理之良策，刑事优先用于治理金融创新过程中的越轨行为会产生一系列弊端。

（一）罪刑法定让位于维稳需求

P2P网络借贷、众筹、私募基金等非法集资案件案发的基本方式有两种：一种是因资金链断裂，无法按承诺付息，集资参与人集体报案、集体信访，公安机关进行立案侦查;另一种是因资金链断裂，互联网金融企业实际控制人被集资参与人围堵、追债，被迫向司法机关投案，例如著名的“钱宝案”，钱宝网在2017年8月份已经出现利息兑付困难，其实际控制人张小雷迫于压力而于2017年12月26日主动向南京市公安机关投案。行政犯常规的案发方式即由行政机关移送司法机关（即“两法”衔接）极少在互联网金融犯罪领域出现。这种反常的案发方式，恰恰是刑事优先治理政策所带来的后果。只要不出现资金链断裂，集资参与人不会报案，只管“闷声发财”，行政机关也不轻易“捅破”，表面上就“相安无事”。一旦资金链断裂，集资参与人就集体找政府“追债”，引发群体性事件，官方首先想到的是“重疴下猛药”，刑事入罪，罪刑法定标准往往让位于维稳需求。入罪与否的关键因素是资金链断裂而引发的群体性事件，犯罪构成要件的入罪限制作用被降低。

（二）新的“口袋罪”应运而生

当前，司法实践对于非法吸收公众存款罪认定的依据主要是司法解释所规定的“四性”，即非法性、公开性、利诱性和社会性，有形式化和机械化之趋势，司法人員很少考虑行政处罚是否足以规制某种越轨行为。非法吸收公众存款罪已经成为悬在金融创新头顶上的一把“利剑”，成为金融领域一个最大的“口袋罪”。

首先，在刑事治理优先的背景下，行政规制不足，行政法规严重滞后于互联网金融的发展，这就导致大量的新型互联网金融企业的经营行为“于法无据”。实践中，经常出现司法人员问被告人是否有融资的资格或批文。其实，国家何曾给非银行金融机构发放过融资的资格证书、牌照和批文？例如P2P网贷平台，即使严格按照中介机构模式进行合规经营，也并没有发放牌照之说;私募基金管理机构和发行私募基金不设行政审批，但是具体的基金产品实行事后备案制;股权众筹因私募的互联网化，冲击了传统的“公募”与“私募”的界限，是合法还是非法难以说清。因此，互联网金融很容易满足非法吸收公众存款罪的非法性特征。其次，互联网金融与传统金融不同点之一就在于其公开性和涉众性。互联网技术具有虚拟空间性、非中心性和跨地域性的特点，互联网金融就是要通过互联网技术突破传统社会交往“一对一”的限制，实现“一对多”“多对多”，超越传统社会时空的限制，这种属性决定了互联网金融天然地就具有“社会性”“公开性”。再次，互联网金融本质上依然是金融，金融业经营者谋取利益、追求利润是其基本属性，因此，只要想定非法吸收公众存款罪，“利诱性”从来都不会成为问题。最后，司法解释对非法吸收公众存款罪的四个特征越解释越宽。这样看来，P2P网络借贷、众筹、互联网私募基金等互联网金融创新企业很容易掉进非法吸收公众存款罪这个“口袋”之中。

（三）加剧行政执法惰性

近年来，我国金融产业发展较快，特别是互联网金融业发展迅速，行政监管跟不上产业发展的步伐。金融监管的体制、机制、能力和水平还不能完全适应当前金融产业的快速发展。例如，各种小额贷款公司、担保公司等金融类公司的监管分属不同部门，有些处于无序生长状态;互联网金融企业特别是P2P网贷企业爆发式增长，很多处于野蛮生长状态。证监会、银保监会、地方金融监管部门的监管空白与重复并存，招商、工商、税务、金融行政监管部门缺乏联动，事前、事中、事后全过程监管机制不畅。按理说，做好行政监管是防止非法集资发生的第一道关卡，但是在当下，行政监管部门之间推诿扯皮，没有充分发挥各自的优势，对涉及民间融资业务企业的事前、事中、事后全过程监管机制没有建立，不能及时发现非法集资线索。事前环节的工商登记审核把关不严，对打着高科技、新能源、养老等旗号的公司注册审核不严;招商部门在引入企业时审核把关不准。事中环节，实际经营项目与注册内容不符、纳税异常、资金流向异常等监管不到位。事后环节中，对已经出现资金链断裂的经营项目，止损和防止后果扩大的措施不力。行政监管的典型特征是，平时不监管，一旦出事自有刑事处罚冲锋在前。这种恶性循环导致刑事手段越来越积极，行政手段越来越惰性。

（四）宠惯金融投机心理

金融是市场行为，是资产的变换，是以利息为尺度的权利与义务的承诺[16]。风险是金融的本质特征之一，互联网金融本质上依然是金融，因其比传统金融权利义务关系更为复杂、涉及面更广、监管难度更大，其风险只会更大。根据金融交易主义原理，投资是有风险的，投资互联网金融更是有风险的，投资者应当有“愿赌服输”的心理准备。由于我国金融产业和金融创新起步晚、时间短，金融业态很不成熟，理性金融消费文化远未形成。尽管民间投资需求旺盛，但投机心理强烈，普遍缺乏风险意识。金融企业以承诺“保本保息”的方式推销理财项目、金融产品的行为比比皆是;投资者无视“理财有风险，投资需谨慎”的警告，不仅对“保本保息”的承诺坚信不疑，而且对“天上掉馅饼”“一夜暴富”的神话也执着追求，甚至在已经出现兑付危机时仍然坚信“自己不会接最后一棒”。例如，在“钱宝案”中，很多投资人在投资过程中已经发现其运营模式不可能长久，实际就是“借新还旧”，但依然进行投资，寄希望于赚钱后迅速退出。普通投资者投资获利时暗自喜悦，出现兑付困难时就通过信访、闹访给政府施加压力，希望动用刑事手段追回损失。2017年8月24日，国务院法制办公室就《处置非法集资条例（征求意见稿）》公开征求意见，提出非法集资参与人应当自行承担因参与非法集资受到的损失。应该说这一立场是值得肯定的，但是却受到普通民众的强烈反对，至今没有正式出台。在这种背景下，刑事优先无疑会加剧投资人的投机心理，“宠惯”投资者的投机行为，不利于理性金融消费文化的形成。

（五）催生“寒蝉效应”

进入20世纪90年代，发达国家企业融资的重点由以银行融资为中心的间接金融转为直接金融，而互联网金融的典型特征是“去中介化”，互联网金融本质上是直接融资，资金供求信息在网络上形成“充分交易可能性集合”，双方资金供求匹配成功后即可直接交易，在没有金融中介参与的情况下高效解决资金融通问题。互联网金融符合世界金融发展的趋势，我国鼓励金融创新的初衷也是为了改变金融垄断主义的单一模式，实现资金融通的多层次性，发挥直接金融、民间金融满足小微企业和“大众创业、万众创新”的需要，满足民间投资需求。2012年国务院批准实施《浙江省温州市金融综合改革试验区总体方案》，鼓励和支持民间资金参与地方金融机构改革，规范民间融资，通过鼓励和政策引导希望形成“鲶鱼效应”。但是由于行政监管和法律规范滞后，一方面在互联网金融创新过程中确实出现了大量“浑水摸鱼”“空手套白狼”的骗局，另一方面受经济下行大环境的影响，也出现了一些互联网金融企业在经营过程中兑付困难甚至资金链断裂的情况。对于前者以集资诈骗罪等刑事手段打击是必要的，但是对于后者过于依赖于刑事优先对策，可能会误伤大量真正的互联网金融创新的企业，也可能挫伤金融创新的积极性，从而形成“寒蝉效应”，最终不利于金融创新的整体发展。特别是有一些互联网金融企业即使筹集资金有不规范甚至违法之处，如果只是暂时出现资金困难，债务危机，此时在信访压力之下实行刑事打击优先，其后果只能是迫使该企业关闭，对经济、就业等造成的负面影响不可估量。反之，如果通过行政规制引导其合规经营，帮助其渡过难关，就可能“救活”这个企业。

三、刑事优先治理政策的纠偏

互联网金融犯罪作为经济犯罪，其治理对策具有特殊性。刑法中关于金融犯罪的罪名属于行政犯，也具有特殊性。这种双重特殊性决定了刑事政策、立法和司法上都需要处理好鼓励金融创新与防控金融风险之间的平衡。当前，治理的天平过于倾斜于刑事打击，亟需纠偏，回归理性和平衡。

（一）调整企业越轨行为刑事治理的限度

如前所述，金融属于市场行为，属于经济活动中的分配环节，其治理对策必然要受市场原理的制约。市场经济强调市场的作用，根据市场原理主义，最佳策略就是发挥市场竞争的作用来解决市场中的问题，政府尽量减少干预。但是这种绝对的市场自由主义也是有问题的。市场以利润为唯一目标，不可避免地出现越轨行为，需要规制和调控。这种两难境地决定了治理对策就是要平衡市场与干预之间的关系。日本学者齐藤丰治对如何治理企业越轨行为概括出四类方法：（1）根据市场原理，通过市场竞争对不良企业进行淘汰和重新“洗牌”;（2）依据企业的自主规制，构建内部治理机制，制定和实施合规计划;（3）强化市场监管机构的制裁，特别是扩大课征金的适用;（4）通过刑事制裁来解决。这四种方法并非对立排斥关系，而是相互补充的并存关系[17]。

我国互联网金融领域越轨行为的治理策略中，第四种方法即刑事制裁“一枝独秀”，这是需要纠偏的。从德国和日本经济犯罪治理经验看，行政罚款在经济犯罪治理中发挥了重要作用。日本在1977年《反垄断法》中引进课征金（相当于行政罚款）制度以前，刑事手段在经济犯罪领域是唯一手段，但是其副作用也极为明显。为改变这一不良现状，最终构建起以课征金为中心，包括解散命令、取消批准注册、停止营业、强制调查、处理劝告等在内的行政制裁体系[18]3-20。德国的秩序罚同样在经济刑法领域中具有特别重要的意义，德国经济刑法理论中，犯罪行为与违反秩序行为是两种不同性质的违法行为。对违反秩序行为适用罚款，对犯罪行为判处罚金，这是两种不同性质的司法活动，前者不作为前科登记[19]。市场原理原本就是我们的弱项，企业合规计划在国内还相当陌生，行政监管在互联网金融领域的空白和盲区甚多。互联网金融诸多业务在法律法规方面存在大量的空白，P2P网贷平台及股权众筹等游走于法律的灰色地带，监管主体、准入机制、业务运转流程监控、资金及其孳息监管处理方式等还不明确。

互联网金融作为一种经济创新模式，当务之急就是在适度发挥市场原理和企业自主规制作用的同时，完善行政规制的法律规范体系，强化行政监管，鼓励创新与规范引导并行，这才是“大众创业、万众创新”的应有之意。只有在严重背离市场原理，严重侵害法益，行政处罚不足以规制时（比如，打着互联网金融创新的幌子实行诈骗、实施“庞氏骗局”等严重侵害法益的行为），刑法才“该出手时就出手”，这应当是包括互联网金融在内的经济越轨行为刑法治理的限度。

（二）融合“穿透式”监管理论与实质刑法观

“穿透式”监管理论来自功能监管理论和行为监管理论。功能监管理论由哈佛大学商学院默顿教授于1993年提出，主要针对分业监管体制下机构监管存在监管真空和监管套利的缺陷，按照金融产品的功能和金融业务的性质，对于任何跨行业、跨市场金融产品和业务，都可以明确划分监管主体和确定监管规则，对不同类型金融机构的相同或类似业务实行统一的或相对统一的监管标准，避免监管重叠和监管真空，消除监管套利。行为监管理论由英国经济学家泰勒于1995年提出，主要针对金融机构审慎性风险和机会主义行为。“穿透式”监管就是透过金融产品的表面形态，看清金融业务和行为的实质，将资金来源、中间环节与最终投向穿透连接起来，按照“实质重于形式”的原则甄别金融业务和行为的性质，根据产品功能、业务性质和法律属性明确监管主体和适用规则，对金融机构的业务和行为实施全流程监管。“穿透式”监管分为对投资者的“穿透”和对产品的“穿透”两大类[20]。 “穿透”的核心功能在于“事实发现”，而非基于所发现的事实施加新的监管。“穿透式”监管是监管者发现市场参与者的真实身份，识别隐藏在形式背后的實质交易，再借助恰当的法律规范和监管手段，实现对金融交易关系的深度和有效调整。据此，“穿透式”监管的核心原则是实质重于形式 [21]。2016年10月13日国务院办公厅印发的《互联网金融风险专项整治工作实施方案》（国办发〔2016〕21号）提出采取“穿透式”监管方法，综合资金来源、中间环节与最终投向等全流程信息，透过表面判定业务本质属性、监管职责和应遵循的行为规则与监管要求。至此，“穿透式”理论正式进入官方规范性文件。

对于互联网金融而言，从监管的角度来说，需要透过表象看本质。从是否构成刑事犯罪的角度来说，同样需要透过表象看本质。从这个意义上来说，金融监管和刑事边界的判断具有相同之处，都需要通过“穿透式”的实质判断。“穿透式”监管的要义实质重于形式，这与实质刑法观在解释论上坚持实质重于形式的立场具有异曲同工之处[22]。对于鱼龙混杂的互联网金融企业，要着眼于资金来源、流向等角度，实质判断其性质和属性，无论是各种各样“宝”产品，还是名目繁多的众筹、理财产品，都要透过这些所谓的“金融产品”的表面形态，结合其资金来源、去向、实际生产经营状况等，看其实质上是否背离了金融创新的实质定位，是否实质符合刑法相关罪名的犯罪构成，而不能形式化、机械化地理解“四性”（即非法性、公开性、利诱性、社会性）。对于确实从事实体经济生产经营，资金流向确实主要用于生产经营的，尽管因经营不善、市场风险或其他客观原因导致债务危机、资金链断裂;尽管筹集资金过程中有些不规范甚至违法之处，表面上符合“四性”，也不能轻易以非法吸收公众存款罪定罪处罚。值得一提的是，2013年浙江省发布的《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要（三）》（浙商法〔2013〕241号）规定：实践中，对于行为人按生产经营规模所需吸收资金，并用于生产经营活动的，可不以非法吸收公众存款罪处理。这体现了从实质角度把握的价值取向，值得肯定。

（三）适时修改非法吸收公众存款罪

犯罪的本质是侵害或威胁法益，不存在没有法益侵害及其危险的犯罪，这一点无论是对自然犯还是法定犯、传统犯罪还是经济犯罪均无例外。经济犯罪侵害的法益是什么？这一经济刑法的教义学基础问题聚讼纷争。经济刑法学者一般认为经济犯罪侵犯的是超个人法益，经济犯罪侵害的是经济活动的社会性，被保护的主要不是经济者个体的个人利益，而是国家的整体经济秩序，以及经济的有序过程[23]7。但是这种带有整体主义倾向的超个人法益立场受到强烈质疑。德国以法兰克福学派为代表的学者完全否认超个人法益（法益一元论），他们认为超个人法益主要存在以下问题：（1）导致刑法不断扩张;（2）面对新风险不断创设超个人法益和抽象危险犯，而超个人法益模糊且广泛，导致个人自由锐减;（3）导致面对新问题时倾向于马上祭出刑法，违反刑法的最后手段性，反而变成优先手段或唯一手段;（4）大量入罪导致案件激增，加剧刑法的象征功能;（5）成本巨大，牺牲法治国原则，换取大众的安全感[24]173-174。所以有“经济刑法之父”之称的德国刑法学家梯德曼也不得不承认法益一元论的批评有一定的合理之处[23]7。

但是，这种彻底的法益一元论立场也存在问题。现代国家，法律最终都是为个人服务的，制度保障、社会秩序、经济秩序、环境秩序对于当今社会生活的重要性不言而喻，是个人生存、发展的必要条件，能够还原或具体化为个人利益，应当成为刑法的保护对象。但问题是，如何判断某种超个人法益可以具化或还原为个人法益？特别是制度保护在刑法释义学上面临难题，因为制度本身不具有现实性，制度的损害难以客观验证。德国学者Roland Hefendehl和Ioanna Anastasopoulou分别于2002年和2005年发表《刑法中的集体法益》《用于保护集体法益的犯罪行为类型》，二人得出的共同见解是：对于集体法益而言，单是寻找保护法益，于事无补，必须集体探索个罪构成要件行为与保护法益之间的关系，根本路径在于从每一个构成要件的分析出发，逐一审查“价值面与存在面的正当性”[24]190-191。

从个罪的构成要件来看，集资诈骗罪、贷款诈骗等欺诈型犯罪，侵害个人或企业的具体财产性利益是毋庸置疑的，并不存在正当性疑问。正如梯德曼所言，在当今经济秩序中，金融交易和资本市场的有效运作秩序、信息披露和资讯的准确性是一种正当的超个人利益，这里大约可被笼统地称为“诈骗前场”，也就是涉及对于个人财产的侵害[23]8。内幕交易、操作证券期货等犯罪，会直接损害股民个人的财产利益，也不存在正当性疑问，都可以还原或具体化为个人法益。但是非法吸收公众存款罪则不同，其本质就是民间筹集资金、民间借贷，只不过传统借贷是熟人之间、人数较少的借贷，而利用互联网借贷会导致人数和对象扩散，其法益侵害性似乎只能是金融垄断主义。如果将这种垄断秩序作为刑法的保护法益是存在疑问的。也许有人会说，很多民间借贷都是编造理财项目等理由欺骗投资人，有的拉人头入会，有的以推销产品为由搞“老鼠仓”，这些行为完全可以按集资诈骗罪（也可能是诈骗罪、合同诈骗罪）、组织、领导传销罪进行处罚。至于借贷、集资用于实体生产经营，即使因市场风险、经营不善等原因无法偿还，也属于民事纠纷，自有民事法律解决;即使集资过程中有不规范甚至违法之处，只要实质上资金主要用于实际经营生产，行政处罚足以治理。毕竟，企业家的冒险——商业性风险——可以也应当在原则上不受刑事司法的制约， 只要该行为的发生对于第三人不构成明显的欺骗或者强制[23]28。从司法实践看，非法吸收公众存款罪正在被“口袋化”甚至被错误适用。一方面，大量的本应该以集资诈骗罪定罪处罚却被以非法吸收公众存款罪论处;另一方面，也有一些属于民间借贷被错误地以非法吸收公众存款罪定罪处罚。因此，非法吸收公众存款罪的保护法益存在疑问，是其在司法实践中被异化适用的根本原因。取消非法吸收公款罪并不会导致处罚漏洞，相关行为有的属于民事借贷纠纷，有的属于行政违法，有的属于集资诈骗罪（或者诈骗罪、合同诈骗罪），有的属于组织、领导传销活动罪。

（四）回归金融犯罪之行政犯双阶层属性

包括互联网金融犯罪在内的经济犯罪，大多属于行政犯。关于行政犯，历来存在从属性与独立性之争。行政犯的从属性是指行政犯成立及违法性的判断依附于行政法的规定，又称行政从属性。在立法上的直接体现是空白刑法，罪状的判断有赖于行政法规之补充。按照功能划分，可以分为构成要件之行政从属性和违法阻却事由之从属性，前者是刑法构成要件的判断需要依照行政法的规定，后者指因行政机关的核准、允许而阻却违法。按照从属的规范可以分为行政法规范的从属性和行政处分的从属性[25]。前者指刑法构成要件需要依赖于行政法规来补充，后者指行政犯的成立以受过行政处分为前提，如我国《刑法》中的拒不支付劳动报酬罪以行政机关责令支付拒不支付为条件。行政法的制裁规定中若以刑罚为法律效果的罚则条款，即属附属刑法，而与主刑法同样适用本法总则的规定，这些附属刑法若以空白刑法的立法方式而为规定者，则有待行政命令或规章或行政机关的行政处分等的补充，才能具体运作，故使这些规定与行政法中的附属刑法，具有行政从属性[26]29-30。独立性说认为犯罪行为是刑法的特有现象，行政违法行为及行政处罚与刑法意义上的犯罪本质不同。按照戈尔德施密特的观点，行政刑法应当独立于司法和刑法，行政犯仅侵害公共秩序。行政法，只是认定犯罪的线索，是否构成犯罪须根据刑法的基本原则、刑法条文的具体规定与目的进行独立判断，包括构成要件的独立性、事实认定的独立性和处理结论判断的独立性[27]。

笔者认为，行政犯的从属性与独立性并非不能兼容，也不是非此即彼的關系，二者是阶层递进关系。

首先，行政从属性是指构成要件的从属性。根据前述行政犯概念的界定，行政犯以违反行政法规为前提，且危害严重，需要动用刑罚处罚的犯罪类型。因为其以违反行政法为前置条件，这决定了其构成要件符合性的判断要依赖行政法的规定，从这个意义上来说，行政犯对行政法具有从属性。这种从属性与刑法的最后手段性、补充性是相吻合的。只有当某种行为用行政法中处罚措施不足以保护法益的时候，才能动用刑法。反过来，判断某种行为是否构成相应的行政犯，也必须以违反前置的行政法为必要条件。也许有人会说，一方面，我国《刑法》中没有把全部的严重行政违法行为作为行政犯来规定;另一方面，我国行政法体系不完善，很多违法行为在行政法中尚没有规定，这样会不会导致处罚漏洞？其实，这样的担忧并无必要，因为刑法本身就具有不完整性，治理社会越轨行为时，绝不可唯刑法是赖，而应采全面性的反犯罪政策，除了刑法手段之外，必须另行配合其他社会控制手段[26]24。坚持这种从属性，有利于抑制司法上过于犯罪化的冲动。

其次，行政犯的独立性是指违法性的独立性。刑事违法性的本质是严重的法益侵害性，行政违法性是侵害行政治理的合目的性，二者具有本质的区别。行政法与刑法是相对独立的，本质上属于不同的部门法。行政处分的本质是排除违法的状态，面向未来，采取预防措施，防止将来可能发生的违法行为，达到行政目的;刑罚的本质是作为惩罚，对过去的犯罪行为追究责任，即使考虑到改善目的、抑制犯罪的功能目的，也不能否定刑罚是清算过去犯下的罪行，具有赎罪的性质[18]17。如前所述，德国把违反行政法行为的制裁措施统称为广义的行政罚，行政罚又进一步分为行政刑罚与行政秩序罚[28]。但是，我国并不存在行政处罚与刑事处罚混合的立法模式，刑法中的行政犯与行政法中行政处罚完全是两回事，行政刑罚在本质上仍应归于刑法所规定的刑罚范畴， 而不能与“行政处罚与行政处分”相混同[29]。承认这种违法性的独立性，在立法上具有抑制入罪冲动的作用，不能将单纯的行政不服从规定为刑法罪名，也不能仅仅为了行政管理的合目的性就把某种行为入刑，而必须违反行政法的同时侵害某种值得刑法保护的法益时才能入刑;在执法和司法上，不能认为只要具有行政违法性，有刑法上有相应的罪名，就可以定罪处罚，而是要在此前提下对该行为是否到达刑法意义上的实质违法进行独立判断。

最后，从属性与独立性之间具有阶层递进关系。从属性是指构成要件的从属性;独立性是指出违法性的独立性。根据犯罪成立条件的阶层论，构成要件符合性与违法性之间具有阶层递进关系，这就是行政犯的双阶层属性。运用在行政犯中，就是先进行构成要件从属性考量，再进行违法性的独立性判断。具体表现，在立法上先进行第一步从属性考量，如果某种行为在行政法上属于空白，那么就不得入刑，因为一旦入刑，从属性就被架空，如果某种越轨行为在行政法上尚且没有相应的处罚措施，就不能说该种行为行政法已经不足以抑制而需要动用刑法;在具备从属性的前提下，即该种行为在行政法上有处罚规定，接下还要进行第二步的独立性判断，是否达到了需要动用刑法的法益侵害程度。司法上，先进行第一步的从属性判断，行政犯是否成立犯罪以有无违反行政法为前提，如果连违反的行政法都没有找到，就不得入罪。比如大量的非法经营行为，如果连行政法都没有禁止该种行为，就不能以非法经营罪定罪处罚。如果具有行政从属性，即违反了行政法的前置性规定，然后进行第二步的独立性判断有无法益侵害的实质违法性。

结语

社会转型期矛盾叠加、国际经济形势不佳、行政监管缺位等是导致大量互联网金融越轨行为集中爆发的原因。互联网金融是传统金融的创新形式，在创新的过程中出现越轨行为在某种意义上来说具有一定的必然性。治理这些越轨行为，需要充分考量市场原理、经济犯罪原理、行政犯基本属性、刑法谦抑性原理等，合理平衡鼓励创新与控制干预的关系，合理运用市场、企业自主合规、行政制裁和刑事处罚等手段，切不可采取刑事优先之策略。

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