汪越媛

暨南大学，广东 广州 510632

一、毒品犯罪立法沿革比较

(一)内地毒品犯罪立法

从近代清朝后期开始，毒品就在中华大地肆意蔓延，从未停歇。鉴于历史的沉重教训，新中国成立后不久，从中央到地方开始全面禁毒，毒品泛滥的局面得到了有效的控制，在内地几乎没有毒品的存在。[1]但是随着改革开放，毒品又卷土重来，进入80年代后，毒品问题显得尤为严重。新中国第一部刑法典中规定了制造、运输、贩卖毒品罪，但由于犯罪种类少、刑罚规定得较轻，使得在实践中打击力度不够。

针对这一问题，1982年对该罪的法定刑增设了“情节特别严重”的情形，1988年又补充规定“情节特别严重的，处死刑或无期徒刑，并处没收财产”。随后，1989年中国加入了《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约》，开始跟上国际反毒的步伐，并以单行刑法的形式细化了毒品犯罪种类、犯罪主体、刑罚处遇和管辖权问题。

1997年刑法修改通过设置专节，继续调整和规范毒品犯罪类型，把毒品源头问题也纳入刑事规制、规定毒品以数量计算而不以纯度计算、调整了对身份犯的规定、扩大了单位作为毒品犯罪主体的范围等等，这些规定使得其成为极其严厉的禁毒立法。

2007年通过的《禁毒法》，则是对各类毒品违法犯罪行为的法律责任作了更加详细的规定，但司法实践中仍然将1997年刑法对毒品犯罪的规定作为定罪与量刑的标准。

(二)澳门毒品犯罪立法

澳门对于毒品犯罪的问题并没有规定在刑法典当中，而是通过《关于贩卖及使用麻醉药品及精神病药品视为刑事行为以及提倡反吸毒措施事宜》对毒品犯罪作了专门规定，列举了十一种具体的毒品犯罪类型及刑罚。

为了对相关药物、制剂进行有效管制，1999年澳门还颁布了《规范麻醉品及精神科物质之买卖及合法使用》的法令，对各种药物、制剂的许可制度、生产制造、贸易销售、进口出口、供应调配和宣传登记等诸多问题都做了详细而明确的规定。

2009年澳门制定的《禁止不法生产、贩卖和吸食麻醉药品及精神药物》在1991年规定的基础上将贩卖及不法活动罪拆分成不法生产麻醉药品及精神药物罪、不法贩卖麻醉药品及精神药物罪、准备制毒所需的设备和物料罪，增加了允许他人在公众或聚会地方不法生产、贩卖及吸食麻醉药品及精神药物罪，2016年对该法案又进行了重新修订。

二、两地对于毒品犯罪构成内具体问题的比较

(一)毒品界定问题比较

1.立法模式比较

两地均以成文法的形式对毒品进行界定，内地刑法第357条对毒品的涵义及相关要素进行明文规定，“毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。”

澳门则是以目录形式对麻醉品和精神物质进行列管，涵盖了目前世界上所有的毒品物质，并保留了随毒品变化而作出修改的权利，并且强调只有流入非法渠道的麻醉品和精神物质才是刑法范畴的“毒品”，两地具有明显的差异性。

2.对毒品涵义规定比较

首先，通过比较可见，毒品涵义的表述方式上，内地采取列举加概括相结合的方式，其优点在于可直观了解到国家所禁止的常见毒品类型；澳门的法律规定中使用的是“麻醉品、精神药物”的概念而并未使用“毒品”这一概念。其次，内地刑法对毒品的特征作了阐释，即能够使人形成瘾癖、对人自身和社会会产生巨大危害；而澳门的刑事立法强调毒品的违法性、滥用性特征，对于毒品是否具有成瘾性没有明确。

科学明确地定义毒品是正确适用法律，是有效管制毒品的前提。通过上述对比可见，内地现行的毒品犯罪立法对毒品的界定仍然存在语义模糊、外延过窄等不足，而且使用“毒品”一词本身就带有否定性评价的色彩。笔者认为对毒品的定义应作区分对待，当其用于合法的医疗、教学和科研用途时应视为普通药物，只有当其非法地处于国家管控之外才能算作“毒品”。

(二)毒品数量问题比较

内地《刑法》第347条规定“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”即犯罪数量和罪与非罪、此罪与彼罪无关，而是在具体案件中将数量作为量刑时的考虑情节。澳门刑法中关于毒品数量的规定则与定罪相关，如贩卖少量毒品罪，与贩卖毒品罪的唯一区别在于涉案的毒品数量有没有超出法律规定的标准，法定刑却有着“一年以上两年以下监禁”和“八年以上十二年以下监禁”的区别。

对此问题存在数量说和纯度说两种观点。数量说是内地刑法所依据的观点，认为毒品的数量以查证属实的毒品数量计算，而不以纯度折算，毒品纯度只是影响量刑的酌定从宽情节。纯度说则认为，高纯度的毒品使人的成瘾可能性更大甚至可能一次成瘾，对人体健康的损害更高，社会危害性也更大，若不论纯度只看数量，在同等数量前提下，不同纯度的毒品适用相同法定刑会造成罚不当罪。[2]

笔者认为，一般除了毒品制造者和犯罪上游的毒枭，大多毒品犯罪者一般只是对自己所进行的犯罪活动中的毒品数量有大概的认识，甚至不精确，更不能用纯度这种需要专业经验检验的要求考验他们的辨认能力，而且毒品在流转交易过程中，几乎都会被掺杂掺假贩卖，要求行为人对毒品的纯度程度有认识超出了客观可能。

(三)吸毒问题

1.吸毒应否犯罪化

在内地，单纯的吸毒行为本身不构罪，吸毒只是一般行政违法行为，适用的是治安处罚。而澳门规定了不法吸食麻醉药品及精神药物罪，甚至还规定了不适当持有器具设备罪。可以说在吸毒的问题上，澳门的立法规定更强硬。此外依笔者个人之见，不适当持有器具设备罪的存在似乎不必要，因为持有器具设备是以吸食为目的，完全可将其并入不法吸食罪当中，在情节设定上可以根据所处的行为阶段进行区分。

目前有这样一种观点：毒品泛滥、吸毒群体庞大的其中一个原因就是吸毒没有入刑。刑法只打击毒品供给而不顾毒品需求有悖常理，一定程度上放任甚至助长了吸毒行为。毒品源头是创造毒品市场的吸毒者，有需求才会有供给，只有吸毒者数量少了，对毒品的需求就会减少，毒品市场才会萎缩。[3]《禁毒法》规定的“禁种、禁制、禁贩、禁吸”四禁并举，只有前三禁受到刑法的规制，“禁吸”属于治安管理处罚法的范围，就是没有做到“四禁”并重。诚然，已有许多国家将吸毒行为纳入刑法规制的范畴，吸毒是否应当入刑，还是要基于各自国家的历史文化、经济发展等实际情况，入刑需慎重。

因此，笔者赞同反对将吸毒犯罪化的观点，理由如下：一是对于单纯的吸毒行为人而言，吸毒的成因多样化，有的甚至是在自己不知情的情况下染上毒品，所以应更注重预防和治疗，以教育、感化和挽救为主，当前治安管理处罚法对吸毒行为的处罚和禁毒法规定的的戒毒制度能够达到这一目的，基于刑罚的谦抑性，在行政法足以规制吸毒行为的危险性的情况下，将吸毒行为入刑不利于对吸毒者的改造；二是吸毒行为侵犯的是自身法益，吸毒者既是违法者也是受害者，也就是说吸毒使自己受害得到了自己的承诺，在无其他被害人的场合，给予刑事处罚缺乏正当性和必要性；三是从逻辑上无法证明吸毒是毒品犯罪危害的源头，必须是先有毒品存在才会有毒者获得并吸食毒品，而既已存在的制毒——贩毒——吸毒的循环里，也难以说明究竟何者为源头，故简单地将吸毒行为入刑并不是从源头遏制毒品的办法。[4]

2.吸毒与非法持有毒品的关系

澳门立法中的吸毒行为其实包含了为了吸食而非法持有毒品的状态，但内地刑法里非法持有毒品不仅包括为了自己吸食而持有超过了法律规定的数量的毒品，还包括其他情况下不法地持有超过了法律规定的数量的毒品，如代人保管、继承等，因此吸毒和非法持有毒品既不是等同关系，也不是包含与被包含关系，而是交叉关系。

此外，内地刑法还规定了窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，笔者认为，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃本身就是一种持有毒品的行为，为了窝藏、转移和隐瞒只是其非法持有毒品的主观目的。然而两罪在法定刑上差距较大，非法持有毒品罪的最高法定刑为无期徒刑，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的最高刑仅为十年有期徒刑，因此笔者认为可以将后罪并入前罪中。

(四)教唆吸毒问题

澳门规定了教唆使用麻醉品及精神科物质罪。内地刑法第353条规定了引诱、教唆、欺骗、强迫他人吸毒这四种行为模式，“引诱”是指通过向亲身实践向他人宣传、示范或者以金钱、物质等给予鼓动他人吸食、注射毒品；“教唆”是指用劝说、授意、怂恿等其他方法，故意唆使他人产生吸毒的意图并促使其吸食、注射毒品的行为；“欺骗”是指在他人不知道的情况下，使他人吸食、注射毒品的行为；“强迫”是指使用暴力、威胁等手段使本不愿吸食毒品且具有正常认知和意志能力的人产生恐惧心理而被迫吸食毒品的行为。

在该罪的定义上，对于澳门所规定的教唆吸毒罪中的“教唆”应作狭义的理解还是广义的理解(包括狭义的教唆和引诱、欺骗、强迫)。从文义解释角度出发，将引诱解释为教唆尚可接受，但将欺骗、强迫解释为教唆则不符合国民认知，是对教唆的不当扩大，也就是说澳门只对教唆吸毒行为进行刑事规制。但是从行为危险性和社会危害性上看，行为人引诱、教唆他人吸毒，并没有完全剥夺对方的意志自由，对于是否吸毒仍然是有选择权的；而欺骗、强迫他人吸毒，都是使他人无选择的余地，或不明真相、或不情愿地吸食毒品，很明显后者要比前者的危险性和危害性更高，但澳门的立法只处罚轻者而不规制重者，在设定上不尽合理。

(五)运输毒品问题

澳门将运输毒品的情形统一归纳到不法贩卖麻醉药品及精神药品中，“向他人供应、运载、进口、出口、使之运转”即属于贩卖。内地刑法第347条规定了走私、贩卖、运输、制造毒品罪，运输毒品与其他三种犯罪行为适用同样的法定刑，这也是此规定饱受争议之处。

从实践来看，运输毒品的犯罪者多为社会底层且较为贫困者，所获得的非法利益也不多，甚至有的对自己的运毒行为不知情，他们在毒品犯罪中处于从犯地位，社会危害性远不如背后的制造、走私、贩卖的毒枭。[5]而且往往抓获的都是这些幕前的运毒者，对于毒品犯罪幕后的控制者仍无能为力，即使对运毒者都判处死刑，还会有新的运毒者加入毒品犯罪，毒品犯罪链条仍然存在，毒品交易活动仍然猖獗。

笔者的观点是可以取消运输毒品罪，对于既有制造、走私、贩卖毒品的行为，同时还运输毒品的行为，可以根据吸收犯的规定，重的制造、走私、贩卖毒品的行为吸收轻的运输毒品行为，只对制造、走私、贩卖毒品的行为追究刑事责任；如果仅有运输毒品的行为，以走私、贩卖、制造毒品罪的帮助犯论处足矣。

三、两地毒品犯罪处罚比较

(一)最高刑问题

我国1979年《刑法》对于制造、贩卖、运输毒品罪规定的最高法定刑为15年有期徒刑，从1982年的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》开始，死刑成为毒品犯罪的最高刑。但澳门是一个贯彻轻刑化的地区，刑罚中没有死刑、无期徒刑的规定，对于毒品犯罪是将其作为重罪对待的，与杀人、强奸等严重暴力型犯罪一样，法定刑都超出十年。

联合国《公民权利和政治权利国际公约》对于死刑的适用有明确规定：“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚”；其后联合国经济及社会理事会在《保护面临死刑者权利的保障措施》的决议中也指出，对“最严重的罪行”的理解是“不应超出导致死亡或其他特别严重结果之故意犯罪”，这一意见后被联合国大会所采纳。[6]

而毒品犯罪不应当属于“最严重的罪行”。首先，毒品犯罪多为行为犯，对法益无具体危险；其次，毒品犯罪没有直接的被害人，毒品交易都是基于你情我愿的双方合意，既不侵犯财产法益，也不直接地侵犯人身安全，破坏的只是国家对毒品的管控秩序；最后，毒品犯罪不属于暴力犯罪，其多以隐秘的、平和的方式发生。[7]故笔者认为，毒品犯罪的社会危害程度达不到像故意杀人罪等可以适用死刑的犯罪那样的及严重的社会危害性。

从理论上讲对毒品犯罪的死刑适用是应当废止的，那对毒品犯罪规定怎样的刑罚来替代对死刑的适用呢？考虑到毒品犯罪的严峻形势，和国家对毒品犯罪的严控政策，有学者提出以较高的财产刑代之，因为从毒品犯罪是贪利型犯罪，给予该类犯罪者巨大的经济负担，由此带来的精神痛苦和威慑能够实现积极的特殊预防。[8]但笔者对此持怀疑态度，因为多数从事毒品犯罪的人处于社会底层，无法获得稳定的收入才铤而走险进行毒品犯罪，高额的财产刑必定是此类犯罪者所承担不起的，不仅会给其家属徒增经济负担，更有可能通过再犯或者其他暴力犯罪取财。笔者的观点是最高刑可以无期徒刑代之，通过长期自由刑，用强制犯罪者无偿劳动来尽量弥补国家损失，也通过劳动教育改造犯罪人。

(二)对未成年犯罪者应否处罚问题

内地对完全刑事责任年龄的规定是16周岁，但对已满14周岁不满16周岁的未成年人实施的一些严重暴力性犯罪仍要求其承担刑事责任，这其中就包括了贩卖毒品罪这唯一的非暴力型犯罪。与内地不同的是，澳门对刑事责任年龄问题采用的是“两分法”，以16周岁为界，不满16周岁一概不负刑事责任，反之则负完全刑事责任。也就是说，在贩卖毒品这一问题上，已满14周岁不满16周岁的未成年是否要负刑事责任在两地是完全不同的。在此暂且不论澳门的两分法合适与否和以16周岁为界应当与否，笔者想要谈及的是已满14周岁不满16周岁的未成年人要对贩卖毒品罪承担刑事责任是否合理。

长期以来，由于国家对毒品犯罪实施严打政策，导致忽视了刑法要对未成年犯罪人的特殊保护原则。当对毒品犯罪的从严政策与针对未成年人犯罪的“教育、感化、挽救”方针和“教育为主，惩罚为辅”的刑事政策相冲突时，出于对未成年人的特殊保护，也应当是后者优先于前者。笔者认为，在已满14周岁不满16周岁年龄段的未成年人要对贩卖毒品负刑事责任的规定可以取消。上文已谈及毒品犯罪与暴力犯罪的危害性不相当的问题，在此不赘述，最主要的还是因为未成年人的生理和心理机能都尚未成熟，一定在某些程度上对毒品及毒品犯罪的认识是不足的，从实践中来看，这些未成年犯罪者很大一部分是因为家庭贫困而失学或者因为家庭成员进行相关毒品活动而参与其中，他们从事贩毒活动大多也是被教唆或者利用，其本身并没有太大的主观恶性和人身危险性。因此，基于《联合国少年司法最低限度标准规则》所确定的相称原则和双向保护原则，应当更多地从保护未成年人的立场出发，对于未成年人参与的毒品犯罪行为可以作非罪化处理。[9]