王博雅

（610207 四川大学 四川 成都）

一、电子商务中商号权保护的立法现状与存在的问题

商号是由文字构成的，商主体用于彰显自身与其他商主体相区别的基本商业标识。商号具有识别商事主体的、指引消费者按照商号购物选购商品、商事主体推广产品广告宣传、作为商誉等无形资产的载体等功能。商号权是商主体对其名称所享有的权利，是工商行政机关通过法定程序，核准确认并依法授予商事主体的民事权利。

电子商务是指通过互联网所进行的商贸交易活动、服务活动等的总称。本文所研究的电子商务中的商号侵权问题限定于依靠网络进行的商业贸易活动，即在网络服务提供者的平台上的“网上商店”进行的在线产品交易活动。由于网络的虚拟性、全球性、无边界性以及不受地理环境的限制的特点，电商中商号权侵权呈现出侵权主体难以识别、全球性、侵权行为难以认定、损害后果难以估算的特点。

（一）立法现状

我国尚无《商号法》，未形成完整的商号权保护法律体系，而关于电商商号权保护的内容主要散见于《民法通则》《民法总则》《侵权责任法》《反不正当竞争法》《企业名称登记管理规定》等法律规范中，同时可借鉴《中华人民共和国电子商务法（草案）》《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于商号权侵权的相关规定。

《民法通则》第99条规定了企业享有名称权，确立了商号权在权利体系中的地位，是其他立法进行更具体保护的基础，但规定过于原则化，没有涉及保护的方法、条件。《侵权责任法》第36条明确了网络用户和网络服务提供者利用网络侵权的侵权责任，因此界定了电商商号侵权主体。《反不正当竞争法》第5条列举了四种经营者违背诚实信用原则，采取假冒、模仿等不正当手段进行欺诈性交易的行为，但其列举的范围比较狭窄，仅罗列假冒商号且对违法使用他人企业名称的不正当竞争行为的法律后果规定不明晰。《产品质量法》第53条以及《消费者权益保护法》第56条均对商号侵权行为规定了制裁措施。《企业名称登记管理规定》第27条也对侵犯他人商号权行为规定了行政处罚措施。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第2条规定了侵犯商号权，违反《反不正当竞争法》第五条第三项的可依法提起民事诉讼。《网络交易管理办法》第15条规定，网络商品经营者、有关服务经营者销售商品或者提供服务不得侵犯他人的企业名称权等权利；第27条规定了第三方交易平台经营者，对于平台内经营者侵犯他人商号权的行为，应依照《侵权责任法》采取必要措施的义务。

（二）我国电子商务中商号权保护存在的问题

第一，电子商务主体尚未树立商号权意识。利用网络服务从事电子商务贸易的网络用户和为网络用户提供中介服务、技术支持的网络服务提供者对商号权的内容都缺乏了解。

第二，网络环境较为宽松自由，缺乏监管和法律规制。在电子商务中，任何个人或者企业在满足网络服务提供者规定的条件后都能申请成为经营主体，对于申请者是否具有该产品经营资格、资金是否充足等并未纳入考核。立法稍显滞后未及时针对电子商务中的新情况制定新制度，在执法的理念和方法上较为落后。

第三，电子商务中商号登记制度落后。相继颁布的《电子签名法》《网络交易管理办法》以规范网上交易，规范散乱效力层级较低，未明确电商工商登记的条件与标准，相关配套措施亟待完善。

第四，电子商务中商号权被侵权后请求救济的手段受限，主要依赖于电商网络平台的线上处理，比如阿里巴巴公司所采用的通知、质证、删除的投诉处理机制。但恶意投诉等投诉无序化现象突出。且仅凭借平台商采取罚款、断开链接、删除侵权商品信息、责令关闭网店等措施难以全面救济。

二、侵权责任主体和侵权行为的具体形态

根据上文对于我国立法的梳理，可见电商商号侵权主体分为网络用户和网络服务提供者两类。传统商号权侵权形态主要表现为：擅自使用他人商号的行为、反向假冒行为、对他人商号构成混淆的行为、销售侵犯他人商号权商品的行为。[1]而由于电子商务的独特特点，商号权侵权也表现出了新的具体形态。

（一）网络用户侵犯商号权的具体形态

第一，以知名商事主体的知名商号作为商品名。以淘宝网为例，淘宝网上商品的流量可直接影响商品的销售。部分淘宝店店主在编辑商品名称时，利用知名商号的热度来增加店铺浏览量、促成交易，故意在商品名中添注与所售商品不相符合的知名商号，导致消费者对商事主体识别的混乱，而误以为该商品出自相关商号权利人；也会对商号权人的“流量”、商誉造成一定损失。

第二，销售商号类似混淆的商品。商号的专有性要求除经商号权人同意，禁止其他任何人冒用、盗用商号权人的商号。电子商务中，商主体的经营地域范围辐射全国，已突破其地域性限制，当两个网店登记地址非同一区域内，又在电子商务平台故意忽略所登记的行政区域等信息进行混淆。比如在甲市登记的“甲市完美服饰有限公司”知名度高，产品市场占有率高。乙市某商主体在乙市合法登记成立了“乙市完美服饰有限公司”。乙市完美服饰有限公司在电子商务交易中出售其自身所生产的牛肉干，使消费者极易混淆，从中获利。

第三，通过搜索引擎中的元标签技术、恶意更改搜索结果的竞价排名来实施商号侵权。搜索引擎作为搜索信息的重要工具，可产生巨大经济效益。搜索引擎中的元标签①的主要作用是提供网页描述和关键字，用户通过搜索引擎输入网页描述、关键字从而找到相关网站。网站经营者、网页制作者都意图把自己的网站出现在搜索引擎排序的前几位获得更多点击率。基于此某些侵权人利用元标签设置与其出售的产品不相关的商号，以虚假的、与自身网站无关的元标签，使自己的网站能出现在搜索引擎排序的前列。侵权人利用他人商号作为关键词来更改其在搜索引擎中的排名不但使搜索得到的结果不真实客观，也侵犯了商号权人商号权。

第四，利用域名实施商号侵权。在商号权人注册商号以后，域名人故意采用与商号相同的域名或者与商号极为相似的域名以误导他人。

第五，通过超链接实施侵权行为。侵权人把网络链接附在被侵权人的商号文字当中，用户在点击该商号时则跳转入了侵权人设计的网站之中，但该链接网页与被侵权人的商号并无关系，或是其他类似的易误导消费者的网页。

（二）网络服务提供者侵犯商号权的具体形态

本文所指的网络服务提供者是因特网服务提供主干服务的因特网提供商，且它的WEB用户使用它来接入到因特网。网络服务提供者大多数情况下是以不作为方式侵权，主要体现为辅助、推动他人的侵权过程，或为其提供便利条件以及对于网络用户的侵权行为能够防止却并未采取有效方式阻止侵权行为损害发生或防止扩大损害。具体包括：网络服务提供者直接侵害他人商号权的行为。网络服务提供者利用网络直接实施侵害他人商号权的行为；网络服务提供者放任网络用户侵害，不履行应尽义务或不采取合理措施防止损害的扩大；网络服务提供者被告知网络用户侵犯商号权而未及时采取必要措施，在被侵权人向网络服务提供者发出通知，传达了商号权被网络用户侵害的事实主张权利后，网络服务提供者未及时采取删除侵权商品信息、屏蔽、断开链接、暂时中止对该网络用户提供服务等必要措施。

三、归责原则

（一）适用过错责任原则

侵权责任归责原则是侵权人承担责任的依据，二元论下可分为过错责任与无过错责任两种归责原则。个人基于其自由意志，进行某种行为，造成损害，因其具有过失，予以承担民事责任。我国侵权责任法体系中，过错责任原则是基本归责原则，适用于法律没有特别规定的一般情形，仅在法律明文规定的特定侵权行为情形下适用无过错责任原则。

电商商号侵权是以网络为载体的侵权，在没有其他特别法案对电商商号侵权作出详细规定的情况下，应适用《侵权责任法》第36条关于网络侵权的规定。近年来，我国也实施了一批关于网络侵权的法案，但大多都集中于知识产权侵权方面而对电子商务中商号侵权未做详细规定。从《侵权责任法》整个体系上看，第36条的网络侵权属于第四章关于侵权主体的特殊规定，而整个第四章属于就某些方面不同于一般情形所作出的特别规定，但并非特殊侵权行为的特别规定，《侵权责任法》的第五章则是专章对特殊侵权行为进行特别规定。因此，可得出结论，通过网络的电商商号侵权行为属于一般侵权行为，适用过错责任原则。对于网络用户的过错的认定比较容易，下文重点讨论对于网络服务提供者商号侵权中过错的认定。

（二）网络服务提供者过错的认定

在互联网发展的萌芽期和初期，由于人们对网络服务提供者的定位、性质、职能作用等方面缺乏深刻认识，当时主要主张适用无过错责任。[2]随着认识深化，现在各主要国家和地区都采取过错责任，并增加了一些责任限制。比如美国所颁布的《数字千年版权法案》，就确立了“避风港”规则来保护网络服务提供者，限制其责任承担。

第一，网络服务提供者在收到被侵权人通知前，知道网络用户侵害商号权的行为。“知道”是一个正常理性的人认识到某一事实存在的主观状态。网络服务提供者的过错则表现为，一是网络服务提供者应当知道网络用户利用其提供的网络实施具体侵权行为，二是网络服务提供者不是实际认识到网络用户的某种特定直接侵权行为，但通过具体情形，基于提供者应具备的合理的预见、判断和控制能力的注意义务，能够推定提供者知道网络用户的侵权行为。由于电子商务的虚拟性以及信息量巨大，网络服务提供者不可能识别每一网络用户的每个商事行为是合法还是侵权，在司法实践中，判定网络服务提供者存在过错须结合各项客观事实，采用严格的适用条件。一方面，从客观来看，须商号侵权信息内容的违法性比较明显，一般理性人即可识别。另一方面，从主观来看，须网络服务提供者应该知道该侵害商号权的行为的存在，但未及时采取合理措施。典型的比如侵权商品信息置于网络服务提供者的榜单、推荐标题等其显而易见的地方，但其持放任态度。

第二，网络服务提供者在收到被侵权人通知后，未及时采取合理措施，应认定网络服务提供者存在过错。被侵权人在发现网络用户利用网络服务侵害其商号权时，有权向网络服务提供者发出通知，要求其采取必要措施。对“通知”、“必要措施”“及时”的理解上应注意：首先，通知应该能够向网络服务提供者传达侵权事实存在以及被侵权人主张权利的信息，以达到促使提供者采取必要措施的程度。其次，必要措施是指足以防止侵权行为的继续和侵害后果的扩大，并不会给网络服务提供者造成不成比例的损害的措施最后，及时表现为在收到有效通知后可以合理期待该网络服务提供者应处理该通知的时间段内[2]。

四、侵权责任形式

（一）网络用户或网络服务提供者的单独责任

《侵权责任法》第36条第1款规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。”网络用户或者网络服务提供者利用网络侵害他人商号权,都构成侵权责任,都应当由自己承担相应民事责任。

（二）网络服务提供者与网络用户的承担连带责任

维权过程中，存在的一大问题就是许多网络店铺在注册时并未提交真实信息，侵权发生后很难通过网络找到侵权人，但却容易找到间接侵权人网络服务商。实践中，当无法找到直接侵权人时，被侵权人通常将网络服务提供者作为被告。

有学者指出“网络服务提供者在网络侵权行为中与网络用户是侵权行为帮助人与是行人之间的共同关系，实行人行为与帮助人行为有直接的因果关系。具言之，正是帮助人的行为，才促成了实行人直接侵权行为的发生。网络服务提供者的间接侵权责任，是基于帮助行为发生的”。[3]对于网络服务提供者是否对商号侵权承担连带责任的问题上，有学者认为：“若要求网络服务提供者在任何情形下均承担连带责任，既加重了网络服务提供者的责任，也留下了网络用户逃避责任的漏洞，这在实质上纵容了网络用户实施侵权行为。”笔者认为，若网络服务提供者未尽到了适当的监控义务，在收到商号权人通知或发现侵权人侵权行为后未在合理期限内采取断开链接、删除信息等措施，可视为实施了间接侵权行为，应承担连带责任。而对于连带责任下两方的赔偿份额，应按《侵权责任法》第14条第1款的规定,应根据网络服务提供者的行为的原因力和过错程度,根据责任大小来确定适当的赔偿份额。网络服务提供者属于间接侵权，应承担次要责任。

注释：

①元标签，是超文本标记语言的一种软件参数，使用在网页的head标签之间的一种HTML标签。