(华东政法大学 知识产权学院，上海 200042)

引言

关于深度链接行为，理论与实践均存在激烈碰撞与冲突。以电影作品传播为例，一方面，随着电影产业与网络视频行业快速发展(1)据《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2018年6月，关于网络视频在各类互联网应用中的网民使用率已经高达76.0%，而同时段的网络文学使用率只50.6%。，电影作品的版权费正呈现快速增长趋势。一些经营主体企图通过设置深度链接逃避支付版权费，既可以在设链网站播放电影作品又不需要经著作权人授权，但这一行为对著作权人财产权利产生不利影响。另一方面，认定深度链接属不正当竞争行为，只有助于解决设链方与被链方两经营主体间利益纠纷，除非被链方恰是著作权人，否则不能解决著作权人与设链方之间的矛盾。此时，认定深度链接行为侵犯信息网络传播权被认为是保护著作权人合法利益的有效途径。故深度链接行为是否属于信息网络传播行为、是否侵犯信息网络传播权成为学术与实践长期争议的热点。甚至有学者指出：“该问题在我国网络著作权法学界和司法界已经存在十余年，似乎不再是一个著作权法律问题，而演化成为一个‘世界观’难题”。[1]不仅如此，这个“世界观”难题还是一个“世界性”的难题，在不同的国家、地区有不同的见解，甚至同一国家、地区的不同法院也有不同的处理方式。以美国和欧盟为例，在美国的司法实践中法院普遍认可通过适用“服务器标准”，即“是否将作品内容上传至本网站服务器”来检测深度链接行为是否符合信息网络传播行为的构成要件，其中最为经典的案例莫过于Perfect 10诉Google案(2)原告Perfect10是美国的一家成人图片公司，拥有一批成人图片的网络著作权。但是原告发现，有一些网站在未经原告授权的情况下将上述图片上传到互联网上，而Google公司在其官方网站的“图片搜索”功能中可以通过设定关键词并搜索到这些成人图片，以缩略图的形式放置在自己的服务器中，并在搜索结果中向网络用户进行展示。Google公司还在这些缩略图上设置指向侵权网站的深层链接(埋设链)，用户在点击深层链接之后，可以直接在Google的网页上直接欣赏这些图片，而没有跳转到原告的网站上。原告认为Google公司的提供对第三方侵权网站的深层链接的行为够构成间接侵权，而将缩略图存储在自己的服务器中并向用户展示的行为构成直接侵权，因此向法院提起诉讼。；而在欧盟，法院提出了一个新的检测标准——“新公众标准”，在这一标准下，深度链接行为“是否导致涉案作品的受众范围扩大”是判断侵权行为的关键，经典案例有Svensson诉Sverige公司案(3)原告Svensson是一名记者，在Göteborgs-Posten公司的报纸和网站上发表其撰写的新闻文章，而被告Sverige公司在自己的网站上向其用户提供涉案作品的深度链接服务，使访问者在点击链接后可以浏览这些存储于第三方网站的文章。原告认为这已经构成对其专有权利的侵犯，被告则辩称其行为并未对原告的版权造成影响。与Best Water案(4)Universal Music Pty Ltd v Cooper,[2005]FCA 972,para.75.。

在我国，关于这一问题同样是争议热点，以电影作品传播为视角更具有代表性。因此本文以著作权法为探究范围、选择电影作品为探究对象，实证考察我国如何认定深度链接行为。为此，本文结合国内外文献资料，并以中国裁判文书网、各地法院官方网站为数据库，采集涉及“著作权”“深度链接”(或者“深层链接”)“信息网络传播权”“电影”及同义词的文书300例，通过研读判决书，兼顾法院层级、审判程序，最终筛选出42个案例作为本文样本来源，旨在通过统计、分析司法实践中各级法院关于深度链接的处理态度及方式，归纳总结出我国在电影作品传播中深度链接的性质界定以及其是否构成侵权的司法认定，并试图寻求能够平衡著作权人、设链方、受益公众等多方主体利益诉求的侵权认定规制。

一、深度链接性质的学理争鸣

(一)概念的辨析

法学学者一般认为网络链接可以分为指向被链网站首页的“浅层链接”和指向次级网页的“深度链接”，而“深度链接”又可以根据该链接是否在用户点击后发生跳转分为“普通深度链接”和“特殊深度链接”，[2]普通深度链接的设置可以使用户清晰感知从设链网站到被链网站发生页面跳转，跳转至被链网站观看作品。特殊深度链接的设置则在用户点击后，可以不必跳转至被链网站却实现在该网站播放被链网站的相关作品，表面上看该作品似乎来源于设链网站，而事实上仍是属于被链网站。例如，一些视频聚合网站把分散在各网站的电影资源整合在一起并设置深度链接，用户通过点击这些深度链接可以在该网站观看相关电影作品，但这些电影作品并没有存储在设链网站中，实际上来源于被链网站。但是，对于用户而言，观看电影变得更为方便快捷，优化了用户体验；对于设链方而言，对电影作品设置深度链接既不占用本网站服务器存储空间又能够吸引更多用户；只是对于著作权人而言，往往不满设链方，而不经其授权也不必支付相应许可费通过设置深度链接在自己网站输送其电影内容而盈利的这一运营模式。

在本文的42个案例中，有4例是普通深度链接，38例是特殊深度链接。通过阅读相关文献资料和判决书不难发现，在目前司法实践中，鉴于普通深度链接具有发生页面跳转、完整显示被链网站IP地址及广告内容等网络链接的普遍特征而逐渐被专家学者们认可为网络服务提供行为，不构成对著作权人信息网络传播权的直接侵犯。[3]24而特殊深度链接则不然，一度引发学界和实务界热议，下文中所探究的“深度链接”仅指“特殊深度链接”。

(二)性质的界定

WCT关于第八条的议定声明“仅仅为促进或者进行传播而提供实物设施不构成本条约或者《伯尔尼公约》意义下的传播”明确了技术中立原则。基于此，一般可以把信息网络传播过程中的行为分为受著作权直接控制的传播行为即作品提供行为，和不受著作权直接控制的网络服务提供行为。对于信息网络传播权，一旦他人未经著作权人许可实施传播行为，除非属于《著作权法》规定的限制与例外情形，否则将构成对著作权人信息网络传播权的直接侵权行为；而对于不被信息网络传播权范围所涵盖的行为，只有符合相关的法定要件，行为人才需承担帮助、教唆等共同侵权责任，即构成间接侵权行为。因此，理解深度链接行为的性质是依法规制该行为的重要依据。探究深度链接行为是否直接侵犯信息网络传播权的首要前提是判断深度链接行为是否落入著作权人所有的信息网络传播权控制范围，即判断该深度链接是信息网络传播行为还是网络服务提供行为。

我国《著作权法》第十条第第一款第十二项(5)《著作权法》第十条第一款第十二项：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”是关于信息网络传播权的规定，来源于WCT第八条(6)WCT第八条“在不损害伯尔尼公约有关条款规定的情况下，‘文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品’”。的规定，依据该法律条文可知，认定侵害信息网络传播权的关键是行为人是否实施“提供行为”，当然也有学者认为，是否可以使公众“获得作品”也是不可或缺的认定标准。然而，至于何种行为属于“提供行为”，上述规定并未提及。虽然最高人民法院颁布的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条第二款(7)《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条第二款：“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为”。对“提供行为”作出进一步阐述，但是，该司法解释采用肯定式列举方法，并不能穷尽“提供行为”的类型。

因此，关于对作品设置深度链接的行为究竟是否属于信息网络传播行为这一问题，无论是在理论界还是实务界始终众说纷纭，主要的理论观点有“服务器标准”“用户感知标准”“实质性呈现标准”“实质替代标准”四类。其中，“实质性呈现标准”和“实质替代标准”是“用户感知标准”发展的结果。不难发现，这三个观点都是在用户端层面探讨，只是前者偏重客观效果后者强调用户感受。至于“实质性呈现标准”和“实质替代标准”，一个关注作品是否被“实质呈现”，一个关注作品的提供是否被设置深度链接行为“实质替代”，两者在本质上并无区别。[4]为了便于数据统计，下文将这三个观点均称为“用户感知标准”。

二、深度链接侵权的司法认定

明确深度链接行为是否落入信息网络传播权控制范围，抑或是否属于信息网络传播行为，这是判断该行为是否构成著作权直接侵权的关键所在。司法实践中，法院在明确采纳某侵权认定标准的背景下，判决是否侵犯著作权人的信息网络传播权一般遵循如下思路。第一步：判断是否构成著作权的直接侵权，如果构成直接侵权则据此判决；第二步：如果不构成直接侵权则判断是否构成间接侵权；第三步：如果构成间接侵权，则进一步判断是否可依据“避风港原则”免除设链方侵权责任的承担，并据此作出相应判决；第四步：如果既不构成直接侵权也不构成间接侵权则判定不侵害信息网络传播权。以“服务器标准”“用户感知标准”两理论观点为基础，笔者将分别围绕设链方、著作权人两方法律关系与设链方、被链方、著作权人三方法律关系，以“直接侵权”“间接侵权”不侵权等法院关于深度链接行为的三个主要判定结果为探究主线，考察司法实践关于深度链接行为性质、侵权形态以及不侵权情形的判断、侵权责任的承担等具体内容。

(一)司法裁判的理论依据

笔者结合相关理论知识，试梳理42个案例样本中法官对电影作品深度链接行为定性的理论依据，以探究司法实践中法院对该问题的基本态度，具体情况见表1。

1.服务器标准

支持“服务器标准”的学者认为，只有将作品上传或以其他方式置于某网站服务器中的行为，才是受信息网络传播权控制的信息网络传播行为，才有可能构成信息网络传播权直接侵权行为。[5]受“服务器标准”的影响，一些学者指出，设链网站只是将其他网站的作品通过深度链接这一技术手段在本网站播放，虽然可以使公众在设链网站接触作品相关内容，但该内容的来源仍是设链网站的服务器，并没有将作品上传到本服务器，这便相当于没有直接提供作品内容。因此，深度链接本质上仍然属于网络空间定位工具，不是信息网络传播行为。[6]

在42个案例样本中，法官采纳“服务器标准”界定电影作品深度链接行为性质的有32个案例，占比高达76%。可见采纳“服务器标准”评价电影作品设置深度链接行为的法院占绝对比重，这一做法在司法实务中得到普遍适用。例如，上海激动公司与徐州迅腾公司纠纷案(8)(2013)苏知民终字第0214号。中，江苏省高级人民法院在二审判决中直接指出：涉案作品来源并存储于搜狐服务器，腾讯公司提供的是一种深度链接行为。再例如，在优朋普乐公司与东北网络台纠纷案(9)(2014)一中民终字第3297号。中，北京市第一中级人民法院在二审时纠正了一审法院关于侵权的认定，认为虽然对于终端用户而言在设链网站葫芦岛新闻网上可以观看涉案影片，但该影片实际上仍存储于被链网站新浪公司的服务器上。换言之，通过设置深度链接这一技术手段，可以实现通过第三方网站观看存储在新浪公司服务器上的影片的技术效果。可见，法院仍认为深度链接行为因不涉及将影片存储至服务器仅被视作技术手段，同理，在设链网站能观看电影也只是一种技术效果，故深度链接行为不应视作信息网络传播权意义上的传播行为。

2.用户感知标准

支持“用户感知标准”的学者指出，“服务器标准”已经不能适应当今互联网时代新技术的发展趋势。[7]深度链接的设置使得用户点击该链接后在设链网站直接播放作品，这与在被链网站观看的体验并无差异。该深度链接行为使设链网站能够实质传播相关作品，其未经许可却致使作品传播范围扩大、损害著作权人相关经济利益，从而侵害了信息网络传播权。有学者还进一步指出，技术中立并非深度链接的有效抗辩理由，因为深度链接行为在技术服务范围之外附加了行为人企图通过深度链接向公众呈现作品的主观侵权意志，已经并非单纯的信息定位技术。[8]468而且，从国际条约到我国《著作权法》以及相关司法解释，没有一个相关条文明确规定或提出过“服务器标准”是界定信息网络传播行为的唯一判断标准。[8]469因此，对作品设置深度链接行为虽然没有在其服务器上存储作品，但是该行为未经著作权人许可，实施了只有被许可网站才可为的传播行为，产生使公众能够获得作品的实质效果。该行为使得电影作品的市场价值难以真正实现，对著作权人的信息网络传播权造成直接侵害。

采纳“用户感知标准”的有10个案例，占比24%。例如，在乐视公司与宁波日报纠纷案中(10)(2012)浙知终字第12号。，浙江省宁波市中级人民法院论述道：即使被控侵权影视作品系链接自第三方网站，但是该被链接的影视作品已成为设链方中国宁波网网页内容的一个组成部分。因此，法院认为，既然第三方网站上的影视内容已直接被设链方宁波日报集团利用，那么设链方就应对其经营的网站上发布的内容承担著作权法上的民事责任。类似的判决如易联伟达公司与腾讯公司纠纷案(11)(2016)京73民终143号。，一审法院不支持易联伟达公司辩论意见中关于其仅提供链接服务不构成侵权的部分，并指出：设链方快看影视APP通过设置深度连接，扩大了作品的域名渠道、可接触用户群体等网络传播范围，分流了获得合法授权视频网站的流量和收益，客观上发挥了在聚合平台上向用户提供视频内容的作用，产生了实质性替代效果，然而却未向权利人支付获取分销授权的成本支出。据此，法院认为该设链行为直接侵害著作财产权。

当然，也有学者认为，这两种不同观点可以共存。有学者根据不同情形一分为二地看待这两种观点，提出：“对于纯粹的提供技术服务，可适用第一种观点；而对于在提供技术服务之外还实施了与传播作品有关某些特殊行为，则可考虑适用第二种观点。”[9]但在本文的案例样本中并未体现，因此不展开讨论。

表2电影作品深度链接的审理结果

(二)司法裁判的审理结果

1.关于设链方、著作权人两方法律关系

剔除4个有页面跳转情形的普通深度链接案例后，剩余38个案例样本。其中，案情只涉及设链方与著作权人两方主体的案例共29个。如表2所示，在这29个案例中，判决直接侵权的有18个；判决间接侵权的有6个；认定不侵权的有5个。

第一类，判决直接侵权。

根据上文的相关内容可知，一般而言，采纳“用户感知标准”观点的法院均认为对电影作品的深度链接行为属于信息网络传播权控制范畴，可能构成直接侵权行为；相反，如果采纳“服务器标准”，则认为电影作品深度链接行为不属于信息网络传播行为，不可能构成对信息网络传播权的直接侵犯。因此，支持“用户感知标准”是法院判决电影作品深度链接构成直接侵权的重要理论依据。法院判决直接侵权的18个案例中仅有6个是依据“用户感知标准”作出，占比33.3%，详情见表3。具体有：乐视公司与宁波日报纠纷案(12)(2012)浙知终字第12号。、优朋普乐公司与湖北广播电视台等纠纷案(13)(2016)鄂民终1100号。、华夏视联公司与中国电信浦江分公司等纠纷案(14)(2011)浙知终字第130号。、浙江永乐影视公司与中国电信杭州分公司纠纷案(15)(2008)浙民三终字第137号。、宁波成功公司与绍兴网络公司纠纷案(16)(2010)浙绍知初字第131号。、迪优美特公司及泰捷软件技术公司与上海霖合公司纠纷案(17)(2015)深中法知民终字第1368号。。而关于法院采纳“用户感知标准”判决直接侵权的具体论证，可见上文中笔者对“用户感知标准”的阐述，此处不再赘述。

此外，通过仔细阅读判决文书，笔者还发现，在司法实践中，那些支持“服务器标准”的法院也可能作出直接侵权的判决结果。鉴于有些深度链接具有不跳转网页、表面上未离开设链网站、网络地址也非原始形式等特征，设链方往往难以举证其在该网页设置的是深度链接而并未上传电影作品至该网站服务器中。在这种情况下，法院虽判决直接侵权但其实际上遵循“服务器标准”，导致该判决结果的真正原因是设链方举证不能，认定在案证据不足以证明设链方未通过其他手段将作品上传至网站服务器或者证明其提供的仅是网络定位服务。表3所示，在18个案例中，因举证不能败诉的案件高达12个，占比66.7%。

表3 法院判决直接侵权的理由统计

可见，法官对这类案件的判决普遍遵循“服务器标准”。同时，就司法现状来看，这一标准并不影响《著作权法》信息网络传播权对深度链接行为的有效规制。因此，笔者认为，提高对设链方关于深度链接行为的举证要求，也不失为保障著作权人信息网络传播权的有效途径之一。

第二类，判决间接侵权。

即使法院认定电影作品深度链接行为系信息定位服务不构成对信息网络传播权直接侵权，但是这并不意味着该行为未侵犯信息网络传播权，依据《信息网络传播权保护条例》第二十三条(18)《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任”。规定，该法条既借鉴了1998年美国《数字千年版权法案》的“避风港原则”(19)避风港原则：包括两部分，“通知+移除”。该原则是指在发生著作权侵权案件时，当ISP(网络服务提供商)只提供空间服务，并不制作网页内容，如果ISP被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权，如果侵权内容既不在ISP的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则ISP不承担侵权责任。，也借鉴了1998年美国《版权法修正案》规定的“红旗原则”(“避风港原则”适用例外)(20)红旗原则：是指如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的，就像是红旗一样飘扬，网络服务商就不能装做看不见或以不知道侵权的理由来推脱责任，如果在这样的情况下，不移除链接的话，就算权利人没有发出过通知，我们也应该认定这个设链者知道第三方是侵权的。。据此可推论出：电影作品的深度链接行为可能构成间接侵权，或者也可以表述为，只要被链接的电影作品侵害著作权，那么深度链接行为就构成对信息网络传播权的间接侵权，而符合“通知+移除”要求并且无其他“明应知”情形则可判定不承担侵权责任。因为即使“避风港原则”也只是关于免除网络服务提供者侵权责任的规定，并不能否定侵权事实。

因此，设链行为成立间接侵权的首要前提是直接侵权行为须实际存在，换言之，如果被链方经著作权人授权播放涉案电影作品、不存在侵权行为，则深度链接行为侵害信息网络传播权之说便无从谈起。至于间接侵权是否免除侵权责任，关键在于设链方对于所链接电影作品构成侵权是否有主观认知的可能，即是否“明应知”。

笔者还注意到，法院认定为间接侵权(共同侵权)的6个案例共同之处是均不能适用免除设链方侵权责任的承担。笔者归纳法院的判决理由，其主要原因可归纳为2个。第一，这些设链方往往企图通过对电影作品设置深度链接的方式经营该网站，因此难以避免“主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等”行为，而这类行为正属于《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条所规定的网络服务提供者构成“应知”的有关因素。例如，在滨州分众传媒公司与北京艺德公司及滨州市政府新闻办纠纷案(21)(2013)鲁民提字第188号。中，山东省高级人民法院在再审中依据分众公司对涉案作品进行了分类管理和推荐介绍的事实，而认定分众公司应当对该作品是否是侵权作品尽较高的注意义务。再如，乐视公司与宁波日报纠纷案中(22)(2012)浙知终字第12号。宁波市中级人民法院因为宁波日报制作并编排了作品栏目的内容，而推定其对选择的影视作品负有积极的审查义务。第二，即使设链方未实施上述具体行为，但法院也可以以深度链接已经超过了一般链接的服务程度为由，认为设链方具有更高注意义务，从而构成“应知”情形。例如，在中搜公司与盛世骄阳公司纠纷案(23)(2015)京知民终字第00475号。中，北京知识产权法院指出：虽然设链方不负有审查所有被链接网站内容的义务，但其应对自己搜索链接的内容尽到合理的注意义务，对其专门设定的具有特定指向的链接，应当尽到更高的注意义务。

此外，值得一提的是杭州幻电公司与中国电影公司北京营销策划分公司纠纷案(24)(2014)鄂民三终字第00106号。，上海市高级人民法院根据电影产业运营的常识而认定设链方应具有较高的注意义务：“幻电公司对《中国合伙人》在首映后不到一个月内即存在于其网站上供公众免费播放，应负有较高注意义务。”该审判思路是应当得到肯定的，法院在判断设链方是否“应知”时可借鉴相应的行业习惯、惯例等。

图1著作权人、设链方两主体间的侵权情况

第三类，判决不侵权。

法院判决深度链接行为不构成对著作权人信息网络传播权的侵权行为，实则包含两层意思，即既不构成直接侵权亦不构成间接侵权。这一判决结果在司法实践中占比例偏低，在上述29个案件中占比17%，见图1。作出该判决的法院在认定电影作品深度链接行为的性质时均采纳“服务器标准”，认为不构成直接侵权行为。而且，鉴于这类案件的深度链接有合法来源，即在被链网站播放的涉案电影作品已经过著作权人授权，故设链行为亦不构成间接侵权行为。其中，北京知识产权法院在易联伟达公司与腾讯公司纠纷案(25)(2016)京73民终143号。二审判决书中的论证最为详尽，仅对于争议焦点二关于信息网络传播行为的认定标准的说理部分便已然是一篇2万多字的论文。

2.关于设链方、被链方、著作权人三方法律关系

在剔除4个无关案例后的38个案例样本中，涉及设链方、被链方以及著作权人三方主体的案例有9个。应当进一步说明的是，在目前的司法实务操作中，不论法官支持“服务器标准”还是“用户感知标准”，即不论认为深度链接是否构成信息网络传播权直接侵权行为，如果设链方与被链方存在合作关系且著作权人未对被链方关于作品的传播方式进行限制，则法院的判决结果相对一致，即认定深度链接行为已有相关授权，鉴于该合法性依据而不构成侵权行为。法院也将据此作出不侵犯著作权的判决。

但是，对于设链方与被链方未形成合作关系，或者著作权人在授权被链方时对被链方提供作品内容的行为方式进行限制，或者著作权人与被链方已经明确约定禁止被链方通过深度链接等手段提供作品同其他主体合作等情形，法院关于深度链接行为侵权的认定就有所不同，共同侵权和不侵权的判决结果均有。作出不侵权判决的法院主要是因为，依据服务器理论，链接本身不直接提供作品，不属于信息网络传播权所控制的范围，不可能直接侵害信息网络传播权。无论设链方与被链方是否有合作关系也无论被链作品的传播方式是否被限制，只要被链作品系被授权作品，设链行为就因存在合法来源而不侵权。例如，在动艺时光公司与盛世骄阳公司纠纷案(26)(2015)京知民终字第796号。中，北京知识产权法院在二审中论述道：由于上诉设链方上文链接行为对象系经被上诉人著作权人许可后合法传播的作品，即便被著作权人对许可传播的作品设置了推广限制，设置深度链接行为也不构成对著作权人信息网络传播权的侵犯。甚至法院将该情形比喻成在商场外引导潜在顾客进店购物，有合法来源的商品不会因为商品供应商禁止商场以某些方式推广其所供商品而变得不合法。

然而，笔者认为依据服务器理论判决设链方与被链方共同侵权会更为合理。一方面，如果在此情形下仍然认定“不侵权”，那么意味着无论被链方是否有意识与设链方合作，设链行为都不构成侵权。如此一来，著作权人与被链方关于提供涉案作品的限制约定便没有什么实质意义。因为只要被链方和设链方对外不承认双方存在合作关系，那么著作权人不仅不能向设链方索要赔偿，就连被链方都可逃脱著作权侵权控诉，甚至不构成违约。除非著作权人能对被链方与设链方内部行为进行举证，但这在实践中几乎不可能实现。另一方面，如果设链方和被链方存在合作协议，从外部视角看，此时设链方与被链方形成一个整体系共同经营，实施作品传播行为，其中设置深度链接和提供作品内容只是双方内部合作的不同分工。从内部视角看，被链方所提供的作品因受到著作权人限制而处于侵权状态，深度链接行为没有合法来源，构成信息网络传播侵权行为。而且，在双方建立合作关系的情况下，设链一方对被链方的合作资格以及被链作品侵权状态等负有高度注意义务，应当对相关情况进行审查。在此情形下，被链方与设链方均有过错，对著作权人信息网络传播权造成损害，应当构成共同侵权行为。

三、深度链接侵权的认定规则厘定

(一)坚持遵循“服务器标准”

首先，不得不承认的是，采纳“用户感知标准”将是使深度链接行为能被有效禁止的最有力救济途径。适用该方法将可以直接认定深度链接属于信息网络传播行为，即属于信息网络传播权的控制范围，进而可判决该行为构成直接侵权、需承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。从适用条件上来看，构成要件较为简单而且法院将拥有更多自由裁量空间；从适用效果上来看，不用再考虑被链接作品是否经著作权人合法授权，能最大限度地实现著作权人对其专有权利的绝对控制，包括关于其作品的传播方式、传播范围等。正因如此，有学者批判“服务器标准”忽视对作品传播利益的保护，有悖著作权立法初衷[10]。现阶段，支持“用户感知标准”的专家学者更多考虑到的是如何在科学技术急速发展的当下寻求其与著作权人之间利益平衡的格局，因为深度链接行为降低了著作权人以非独家授权方式再签订许可合同的机会，客观上损害了著作权人的经济利益。[11]而如上所述的“用户感知标准”恰好对于加大著作权人绝对控制权、实现经济利益最大化具有得天独厚的优势，该规则便“应运而生”。然而，采纳这一标准真的能实现利益平衡吗？该标准是否符合我国《著作权法》关于信息网络传播行为的构成？这些问题值得深思。

综上可知，“用户感知标准”的提出代表了著作权人对其信息网络传播权的利益诉求。然而，笔者要强调的是：即使遵循利益平衡原则，也不能因重视著作权人利益而忽视该链接的受益用户、技术服务提供商的利益诉求以及科技创新的持续发展。我国互联网视频行业正迈入高速发展轨道，深度链接行为需要被规范但不是被扼杀，而适用该标准对行业与用户的消极结果不言而喻。而且，“用户感知标准”具有浓重的主观色彩，缺乏客观性。信息网络传播行为是一种客观“提供行为”，应当客观上实施了即不应依据极具不确定性的用户感知判定。这一标准强调用户是否接触到被链作品，而不问客观上究竟是谁在实施提供行为。然而，存储在服务器的作品才是所有转载、链接行为的“传播源”[3]29-36，上传至服务器的行为人才是真正意义上的作品提供者。

而且，应当进一步指出，“服务器标准”始终是司法实践采纳的主流观点，并且它的适用并不影响法院作出认定侵权的判决，也未削弱对著作权人利益的保护力度。在笔者研读的38份判决书中，真正判决不侵权的案例仅8例，也反应了“服务器标准”的韧性足够适应现行社会与信息网络的变化，应当被继续遵循、坚持。需要说明的是，用户的感知虽不能作为界定深度链接行为是否属于信息网络传播行为的标准，但是可以在举证责任方面发挥作用。

(二)明确设链方的证明标准

根据上文可知，在直接侵权的判决结果中，有66.7%案件的裁判理由是设链方“举证不能”即无法证明其实施的仅为设链行为而非上传至该网站服务器。具体而言，法院先根据原告的主张及其提供的证据推定被诉深度链接行为为信息网络传播行为，而设链方提出该涉案深度链接行为仅是网络服务提供行为的，则其有义务依据“服务器标准”提交反证，例如其没有在网站的服务器上存储作品，以证明其提供的链接服务。[12]此类裁判思路遵循民事诉讼法中举证责任分配规则中罗森贝克的规范说(27)规范说将举证责任分配给主张于己有利的法律要件事实的当事人：主张权利事实存在的人，应对权利发生的法律要件存在事实负举证责任；反对权利事实存在的人，应就权利障碍法律要件、权利限制法律要件或权利消灭法律要件存在的事实负举证责任。以及我国2015年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定(28)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”。同时，法院裁判的倾向已是不言而喻：降低被链方举证难度，提高设链方证明标准。这对于坚持“服务器标准”与“技术中立原则”、实现对深度链接行为著作权法意义上的规制、调整著作权人与设链方的利益诉求格局、促进技术进步与社会发展等方面具有重要的实践意义。

然而，设链方的证明标准应当通过司法解释或指导性案例被进一步明确。上述案件中，有些法院在适用该方法制裁侵权行为时存在些许任意性，关于设链方究竟须举证到何种程度才可证明其并未上传作品至该网站服务器并没有形成明确标准。虽然这似乎不违背“反证需使裁判者关于案件事实的心证发生动摇”这一通说，但是该规则意在言明反证证明标准较低。[13]对此，笔者认为，既然法院提高了反证的证明难度，那么相应地，也应当提供具体标准以作参考，而不能为促成某种判决结果而一昧地加大被告的证明难度、忽视被告的诉讼权利。当然，这一举证标准还是应当通过司法解释或指导性案例以类型化列举的形式规定。法定化将更好避免设链方的诉讼权利沦为形式，避免构成直接侵权的判决结果早成定局。

(三)完善网络服务提供者间接侵权的过错认定规则

在上文38个案例样本中(包括涉及设链方、著作权人两方主体和设链方、被链方、著作权人三方主体的案例)，共有8个案例的判决结果为间接侵权。作出该判决结果的关键有二：一是，电影作品的深度链接行为缺乏合法来源，被链接作品未经授权；二是，设链方对上述事实具有“明应知”情形。其中，“明知”属于故意为之，具有显著性、积极性；而“应知”属于过失为之，是对侵权意志的推定情形。笔者认为，鉴于深度链接类行为性质的特殊性，作出该行为时更需谨慎，理应考虑被链作品的来源问题以及侵权状态。因此，建议未来司法解释在列举关于认定网络服务提供者是否构成应知的有关因素时可以纳入深度链接类行为，只要被设置深度链接的作品为侵权作品即可直接推定设链方具有过错认定的“应知”情形而应当承担间接侵权责任。而且，在司法实践中，设置深度链接同时意味着设链方对其所链接作品负有高度注意义务几乎已经成为共识，将其成为推定网络服务提供者“应知”的类型之一，既是司法结晶又为法院判决提供法律依据。

(四)增加被链方保护作品的义务

对于有设链方、被链方、著作权人三方主体的情形，著作权人如果在向被链网站授权播放该电影作品时，还限制该网站不能再向其他网站授权、不能以深度链接形式与其他网站合作，则笔者建议，未来相关法律法规或司法解释可以增加这一规定：被链方负有须采取技术手段保护作品不被爬虫窃取链接信息的义务。否则只要被链方与设链方私下合意以深度链接实现合作，则将如上文所阐述，双方很可能都将逃避制裁。当然，如果在此情形下，设链方仍然对被保护作品设置深度链接，那么当被链方不能证明自己已对涉案作品进行保护措施时，被链方与设链方构成共同侵权行为；当被链方有证据证明时，被链方不构成侵权行为，而设链方可以适用《著作权法》第四十八条第(六)项、《信息网络传播权保护条例》第四条、第十八条等有关技术措施相关法律规定。故而，不妨通过明确被授权网站有妥善处理、保护作品的义务的方式，厘清三方主体关系、保护著作权人合法的财产权益。