张建文，高 悦

新兴权利，作为一系列不同类型和性质的权利，属于表征“权利束”的统合概念。①姚建宗等：《新兴权利研究》，北京：中国人民大学出版社，2011年，第7页。研究我国新兴权利的保护，最好是以某一项具体权利的演进作为分析样本。隐私权在我国逐渐被引入、被接受及发展的历程，其可以作为研究新兴权利保护方式的最佳标本。可以说，在我国立法和司法实践中，只有隐私权的保护动用了从附属既有人格权、独立的隐私利益、司法裁判承认的隐私权再到立法明确规定的独立的法定隐私权等多种司法裁判方法，也只有隐私权被逐渐引入到宪法、民法、行政法、刑事诉讼法和行政诉讼法等多个法领域中，也只有隐私权能够不断地生发、延展、分支和交错出诸如个人信息、被遗忘权等新型权利，也只有隐私权还在生机盎然地以其价值取向①刘德良：《论隐私权》，《新疆大学学报》（社会科学版）2003年第2期，第54页。应对现代技术进步带来的威胁（被称之为“隐私危机”②徐明：《大数据时代的隐私危机及其侵权法应对》，《中国法学》2017年第1期，第130页。）而快速发展。在本文中，笔者着重从历史变迁和现实发展的维度，从新兴权利保护的视角，研究我国隐私权在不同历史阶段和不同立法领域内，针对作为新兴权利的保护对象——“隐私利益”或“隐私权”的保护方式之变化，以探讨在新兴权利保护中，是可能存在一种综合的保护方法的。

一、隐私权的司法保护实践：名誉权·隐私利益·隐私权

由于我国宪法、民法通则本身的立法局限，在2009年《侵权责任法》通过之前，隐私权并没有成为立法上的权利，因此实在法意义上的宪法隐私权和民法隐私权并不存在，尽管教义学意义上的隐私权在宪法和民法理论中被提到。司法实践为了公平处理大众生活所提出的隐私权保护的诉求，司法机关采用了多种方式来在民事诉讼领域中实现对隐私权的保护。

随着民众在改革开放中生活自由度的进一步增大和权利意识的生长，保护隐私权的需求随之而生，逐渐形成了以下几种保护作为新兴权利的隐私权的方法：

第一，附属于既有人格权的方法。对隐私权的保护，最高人民法院最早采取的策略就是在名誉权的范围内进行保护，即在现有权利的内容中加入本来不属于该权利内在的本质性含义所涵摄的内容，导致现有的权利在保护的对象上日益膨胀，但这种附属于既有权利保护的方法，并不是对现有权利的扩大解释。最高人民法院在司法解释层面上囿于民法通则没有规定隐私权，也缺乏来自宪法上的隐私权保护条款可以援引的情况下，不得不将“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私”的行为纳入侵犯公民名誉权的范围。③参见《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》［法（办）发〔1988〕6号］第140款。后来最高人民法院进一步明确，“对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料”和“以书面、口头形式宣扬他人隐私”，“致他人名誉受到损害”的情形，按照侵害他人名誉权处理，④参见《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》（法发〔1993〕15号）。在原有的保护公民免受以书面、口头形式宣扬隐私的范围之外增加了“对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料”构成侵权的情形。但是这都只是对私生活秘密的保护，尚未扩及其他值得保护的情形，如生活安宁利益、个人信息等。这种附属于既有权利的保护方式，造成了名誉权纠纷中司法裁判的过重判断负担，因为名誉权侵权的认定与隐私权侵权的认定有较大的不同。而且在特定情况下，二者可能构成责任聚合而非发生请求权的竞合，⑤参见上海市浦东新区人民法院（2009）浦民一（民）初字第9737号民事判决书。如“未经权利人许可公布其私人信息，进而导致其社会评价降低的，可以认定为侵犯了权利人的隐私权、名誉权”，⑥参见天津市第二中级人民法院（2015）二中民一终字第0936号民事判决书。也有法院在确认披露个人信息构成侵害隐私权的同时，将因披露隐私造成权利人的社会评价明显降低，称之为“以披露隐私方式造成对名誉权的侵害”。⑦参见北京市朝阳区人民法院（2008）朝民初字第10930号民事判决书；北京市朝阳区人民法院（2008）朝民初字第29276号民事判决书。这种附属于既有名誉权保护隐私的方式原则上持续到2001年最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释生效为止。

第二，援引宪法基本权利条款的方法。在附属于既有人格权的方法在司法解释层面上作为唯一正确的隐私权保护方式存在期间，对隐私权的保护方式也决非铁板一块，司法实践中也有采用援引宪法基本权利条款的方式在特定情形中保护隐私权的方法。如在“关菲诉天津福泰房地产开发公司案”⑧参见天津市高级人民法院（1999）高知终字第33号民事判决书。中，终审法院根据我国宪法关于公民的住宅不受侵犯的规定，认为“上诉人的住宅是其个人领域，上诉人对其享有的、与公共利益无关的个人领域拥有保护、保密及利用的权利。上诉人住宅的私密性属于隐私权的范畴，应受法律保护”的基本观点，创造性地解释了宪法第39条关于住宅不受侵犯条款的意义，在住宅的物理性之外，创造出了宪法上的“住宅的私密性”概念和“住宅的私密性属于隐私权”的论断（实际上也是该案的裁判规则），给予当事人通过住宅不受侵犯的宪法基本权利而导入的隐私权保护，这种方式不啻是对司法解释所持的隐私保护立场和方法的一种极大突破，特别是在该案中法院的基本立场——“上诉人同意被上诉人对其住宅居室进行拍照并将照片用于售楼处的相册内，属于对其隐私的利用。但被上诉人未经上诉人许可，将上诉人居室的照片用于其灯箱广告、售房宣传册及报纸上的售房广告中，属于非法利用上诉人的隐私，且主观上有过错，侵犯了上诉人的隐私权”——在个案裁判中承认了隐私权的概念。

第三，值得法律保护的利益的方法，也可称为合法利益的保护方式，即司法解释上的隐私利益的保护方式。这种方式是2001年3月10日公布施行的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》①参见《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）。（以下简称“精神损害赔偿司法解释”）所引入的新的隐私权保护方式。这种保护方式是我国司法机关在缺乏立法上直接的隐私权保护规范时，提出的不同于附属于既有人格权的保护方式的隐私权保护模式，这种保护方式注意到了隐私权与名誉权的实质性差异，将隐私权的保护独立开来，但由于此时隐私权并未上升为民事立法上的法定权利，尚不能称之为隐私权，故名之曰“隐私利益”，正如该司法解释制定者所说：“隐私权也好，贞操权也好，乃至安宁权也罢，在实践中被作为一种权利要求提出来，是与当代社会普遍发展的权利意识的觉醒相适应的，但其本身并没有被现行民事法律确认为民事权利，司法解释也不能超越法律的规定而直接确认其为一项民事权利。”②黄松有：《精神损害赔偿与人格权利益的司法保护》，《人民法院报》2001年07月29日第003版。隐私利益的保护方式与隐私权的保护方式属于权利与利益的保护方式的差别，也即对于权利的侵害原则上均给予救济，而对于利益的侵害只有在例外的情况下才能给予救济，因此，这种保护方式仅限于“违法公共利益、社会公德”的情形下隐私利益被侵犯时，也就是说只有在确认侵害行为的违法性之后才能解决合法利益的保护问题。③黄松有：《精神损害赔偿与人格权利益的司法保护》，《人民法院报》2001年07月29日第003版。

第四，司法判决创设权利的方法。在《侵权责任法》生效之前就有法院在司法判决中背离了精神损害赔偿司法解释确立的隐私利益的保护模式，直接承认隐私权为权利，并按照权利被侵害的方式直接予以救济。最明显的就是有法院在2008年确认“公民的个人情感生活，包括婚外男女关系问题，均属个人隐私范畴”，④参见北京市朝阳区人民法院（2008）朝民初字第10930号民事判决书。将婚外情事实在网站上进行披露并与其他网站链接，扩大该事实在互联网上的传播范围，使不特定的社会公众得以知晓的行为构成对隐私权的侵害。⑤张建文：《从王菲案看我国隐私权保护范围的扩展与保护方式的发展》，《河南财经政法大学学报》2012年第2期，第98页。

综上，在隐私权被我国民事基本法律确认为正式的法定权利之前，司法解释层面先后提出了附属于既有人格权（名誉权）和值得法律保护的利益两种保护特定情形下自然人的隐私权的方法，在司法裁判层面实践了援引宪法基本条款（第39条）保护隐私权的方法。这些方法都属于对隐私利益的保护，受到民法上关于利益保护方式本身的局限，也就是必须在具体的案件中或多或少地论证利益保护的正当性（其另一面就是论证侵害利益行为的违法性），而非以权利保护方式的直接构成侵权方式救济。但是在司法裁判中以司法判决直接确认隐私利益为隐私权的做法，无疑背离了精神损害赔偿司法解释的立场，不无司法裁判造法（权利）或者意图造法（权利）的嫌疑。

二、隐私权的立法保护实践：民法·行政法·宪法

在我国，隐私权成为立法上的权利，是较晚近的事情，但是隐私权不仅仅是成为民法上的权利，也逐渐成为行政法上的权利，而且在这个过程中，学者们对隐私权的理解，越来越不满足于民法和行政法上的隐私权，从而提出了从宪法角度建构宪法上的隐私权的概念。隐私权逐渐从部门法的概念成长为跨部门法的概念，渗入各个法律领域之中。

第一，隐私权在民法上的立法化和实在权利化：法定民事权利的保护方式。

在2010年7月1日生效的《侵权责任法》第2条第2款关于侵权责任法所保护的民事权利清单中明确规定了隐私权。隐私权成为侵权责任法所保护的对象，与2005年修订的《妇女权益保障法》第42条所提出的妇女隐私权受法律保护的规定有不同的价值。后者是作为特殊利益保护法的定位而存在，而且其保护的对象从文义上看似乎有仅限于法律条文所明示的“妇女的……隐私权”的意思，而前者则将一般的隐私权的概念在立法上确定下来，适用于整个民事活动领域和所有无分性别的自然人，其意义远大于前者。因此，在侵权责任法生效之后还认为“隐私权在我国是司法判例而非立法创设的权利”①张礼洪：《隐私权的中国命运——司法判例和法律文化的分析》，《法学论坛》2014年第1期，第12页。的观点无疑是不符合立法的事实的。

即使在侵权责任法实现了隐私权在民法上的实在权利化，也就是说，自精神损害赔偿司法解释以来的隐私利益上升为法定的权利，但是，该实在权利化仍然存在极端严重的缺陷：首先，没有明确地以列举或者概括抑或以列举加概括的方式规定隐私权的内涵和外延，对于隐私权所要保护的具体对象没有明确的规定，不得不成为亟待司法实践或者立法文件不断地增补和明确的对象；其次，没有明确规定何种情形应当被认定为构成侵犯隐私权的情形，哪些行为或者哪些权益被侵犯时应当直接认定为侵犯隐私权的行为。这种情况导致侵权责任法第2条第2款的立法成果在实际效果上要打不少折扣，难以为司法裁判提供明确清晰的判断指引。对于作为法定权利的隐私权所要保护的对象和具体内容，仍然有待司法实践决疑式的个案累积，方能充实。

第二，隐私权在行政法上的实在权利化：行政法手段和程序的保护方式。

隐私权在行政法上的实在权利化，来自于2008年5月1日生效的《政府信息公开条例》第14条第4款关于行政机关不得公开涉及个人隐私的政府信息的规定。2011年8月13日起施行的《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》②参见《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》（法释〔2011〕17号）第1条第1款。明确规定了公民认为行政机关主动公开或者依他人申请公开时政府信息侵犯其个人隐私的行政诉讼类型。

实际上，不仅是在信息公开领域中，在其他领域中隐私权的行政法保护问题，也已经成为行政法关注的问题，如有学者呼吁我国应规范政府所掌握的所有个人信息记录，确立个人对于私人记录的收集、利用的知情权、变更修改权、监督控制权，而且行政法保护被视为我国公民隐私权法律保护中最重要的组成部分。③王秀哲：《论个人隐私权的行政法保护》，《行政法学研究》2006年第2期，第45页。由此建立了行政实体法和行政诉讼法上的隐私权及其行政诉讼保护，凸显了在当前技术进步催生的国家治理体系和治理能力现代化背景下隐私权保护的进一步扩展，从民法向行政法领域中延伸。但是与民法领域中相似，隐私权的内涵和外延也没有明确的或指引性的规定。

第三，我国宪法上隐私权的法定权利化路径。

隐私权首先是在民法领域中被确认为权利的，然后才在宪法上被确定下来。隐私权的概念说到底还是对现代人生存困境的法律解决方案，科学技术、大众传媒、公共权利和消费主义文化使得传统的个人隐私面临极端窘迫的境地，将现代人推入“无隐私即无自由”的危险境地。大数据挖掘与分析技术更是让人们的隐私无处可藏，隐私保护被视为“其实也不过是皇帝的新衣”。①腾讯研究院、中国信通院互联网法律研究中心、腾讯AILab腾讯开放平台：《人工智能》，北京：中国人民大学出版社2017年版，第232页。宪法隐私权的概念被确定下来后，作为宪法基本权利的隐私权，并非以个人自治为唯一目标，尚有人格发展、人际交往、公共利益、社会秩序等价值，②刘泽刚：《宪法隐私权的目的是保护隐私吗？》，《社会科学家》2008年第5期，第71页。既具有要求立法不侵犯的消极权能，也具有诉求立法保护的积极权能。③王秀哲：《隐私权的宪法权利属性与两种立法责任》，《甘肃政法学院学报》2009年第4期，第16页。王泽鉴先生也批评判例学说坚守人格权性质与构造的传统规范体系不符社会现实，未顾及人性尊严及人格自由发展，要求将传统人格权规范体系的反省、调整和更新作为“人格权法发展上的重要课题”。④王泽鉴：《人格权保护的课题与展望 人格权的性质及构造：精神利益与财产利益的保护》，《人大法律评论》2009年第1期，第102—103页。在我国大陆地区尽管也有适用宪法关于住宅不受侵犯的条款保护隐私的案例，但是还不能算作是已经确认了宪法上的隐私权，由于我国司法实践中从2016年8月1日起明确规定不能直接援引宪法规范作为裁判依据，⑤参见：《最高人民法院关于印发〈人民法院民事裁判文书制作规范〉〈民事诉讼文书样式〉的通知》（法〔2016〕221号）。宪法隐私权的概念更多的是教义学上的，而非实在法上的，然而这并不意味着不能在我国宪法上为隐私权找到更为稳妥的依据。笔者认为，我国宪法上第33条第3款“国家尊重和保障人权”、第37条第1款“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”和第38条第一句“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”，均具有一般条款的性质，足以作为宪法隐私权概念的规范基础。

综上，隐私权的保护方式，不仅是在民事立法领域中用民法的方法予以保护，而且也延展到了行政法和宪法的领域，行政法的方法和手段成为隐私权保护的一个重要方面，而宪法隐私权的概念日益成为一般隐私权的解释、更新和发展的指针性方向性源头。

三、从隐私权、个人信息权、被遗忘权的发展看新兴权利的保护

隐私权在民事立法上实现了法定化和有名化，但是并不意味着隐私权就不需要再继续发展，反而隐私权的发展进一步加快，主要包括两个方面：一是在隐私权的发展过程中个人信息保护问题成为隐私权发展最重要的部分，个人信息保护是采取独立于隐私权的方法予以保护，还是放在隐私权的框架内予以保护，成为我国民事立法和司法实践面临的重大问题之一，在人工智能和智能机器人发展领域中如何保护隐私与个人信息的问题，也成为全球性的挑战；⑥参见European Parliament resolution of 16 February 2017 with recommendations to the Commission on Civil Law Rules on Robotics［2015/2013（INL）］。二是在隐私权、个人信息保护的过程中，面对新的搜索引擎技术和大数据挖掘与分析技术，被惊呼为“大数据时代的隐私黑洞”⑦史蒂夫·洛尔：《大数据主义》，胡小锐、朱胜超译，北京：中信出版社，2015年，第257页。，被遗忘权的问题成为隐私权和个人信息保护面临的另一重大问题，而且成为欧盟《一般数据保护条例》（GDPR）中非常重要的内容。

（一）隐私权和个人信息保护：司法与立法的对峙

在我国民事立法中，民法总则将隐私权的保护（第110条）和个人信息的保护（第111条）的条款分别规制，形成了隐私权保护和个人信息保护的并立结构，⑧李永军：《论〈民法总则〉中个人隐私与信息的“二元制”保护及请求权基础》，《浙江工商大学学报》2017年第3期，第10页。似乎倾向于将个人信息与隐私权的保护相互独立。①王利明：《隐私权概念的再界定》，《法学家》2012年第1期，第108页；王利明：《论个人信息权的法律保护——以个人信息权与隐私权的界分为中心》，《现代法学》2013年第4期，第62页。但是，在司法裁判中，法院还是比较倾向于将二者结合起来，放在隐私权的框架内去保护个人信息，这种情况有点类似于但是并不是附属于既有权利保护个人信息的方式，而是在将原有的只具有消极权利特征的传统隐私权设计为具有积极权利特征的现代隐私权，②周佳念：《信息技术的发展与隐私权的保护》，《法商研究》2003年第1期，第25页。极具自决隐私权的意味。③曾尔恕、陈强：《社会变革之中权利的司法保护：自决隐私权》，《比较法研究》2011年第3期，第65页。

如有的法院就认为隐私权与个人信息保护的关系是隐私权内涵和外延不断扩展，隐私权的保护范围不断宽泛的结果，即“就隐私权而言，近一百多年来，隐私权的内涵和外延不断扩张，隐私权的保护范围不断宽泛，从最初保护私人生活秘密扩张到对个人信息、通信、个人私人空间甚至虚拟空间以及私人活动等诸多领域的保护”。④参见北京市第三中级人民法院（2016）京03民终9992号民事判决书。

有的法院认为，关于保护路径的争论不得妨碍对个人信息的保护，即承认“在对个人信息进行保护的思路上，各国却有不同看法，从而形成了不同的立法例。有的将个人信息归属于隐私权进行保护（美国），有的则将个人信息归属于一般人格权或直接作为个人信息权进行保护（德国）”，但是“无论对于个人信息的保护思路有如何的分歧，都不应妨碍对个人信息在个案中进行具体的保护”；而且，隐私权中包含了个人信息自主的内容，即“随着对个人信息保护的重视，隐私权中已经被认为可以包括个人信息自主的内容，即个人有权自主决定是否公开及如何公开其整体的个人信息”。⑤参见北京市第一中级人民法院（2017）京01民终509号民事判决书。

有的法院直接将个人信息等同于隐私，即“自然人的姓名、年龄、住址、电话、身份证号码等个人信息属于自然人的隐私”，将对个人信息的自我决定权，等同于隐私的自我决定权，“自然人对他人在何种程度上可以介入自己的私生活，对自己是否向他人公开隐私以及公开的范围和程度等具有决定权”。⑥参见广西壮族自治区百色市中级人民法院（2015）百中民一终字第1199号民事判决书。

再如，在涉及互联网搜索引擎服务提供个人信息搜索服务时也往往被直接认定为侵犯隐私权，但是，司法裁判往往对搜索引擎服务的性质认定为中立性、工具性的同时享有通知-删除规则的避风港保护，笔者认为，对搜索引擎服务商的保护不无过度之嫌。如在有关某明星嫖娼事件女主角的案件，法院认为：“在百度公司网站上可以搜索到与其有关的相关链接结果，但不能证明相关链接指向的网站即为百度公司经营的网站，亦不能证明有关其信息的内容为百度公司发布”，因此“在没有证据证明搜索到的连接内容是百度公司发布、且百度公司对被连接网站存在侵权明知或应当知晓的情况下，不能认定百度公司存在侵权行为”，⑦参见北京市第一中级人民法院（2016）京01民终3862号民事判决书。在可以非常明显地知道或者已经被告知（包括在诉讼进程中被告知）该相关链接的信息属于构成侵犯隐私权的信息的情况下，法院仍不判决搜索引擎服务商断开、删除相关链接的责任，不但有违“尊重和保护人权”与保护隐私权的宗旨，而且也有违《侵权责任法》第36条第2款的规定。值得注意的是，尽管该条款规定了通知-删除的免责规则，但是免除的只是构成侵犯隐私权的责任，而断开和删除相关链接的义务并不能免除，在搜索引擎服务商怠于履行断开、删除时同样要承担相应的侵权责任。而法院认为在此情况下只能由制作发布者承担责任，即“乐视公司将属于刘某某的个人信息秘密，以视频形式对外发布，其内容不但涉及刘某某姓名、籍贯，还涉及其个人私密身体健康及社会敏感事件。……未经授权、核实转载他人私密信息的，属于散布、公开、披露了他人隐私秘密，构成侵犯刘某某的隐私权”。⑧参见北京市第一中级人民法院（2016）京01民终3257号民事判决书。

笔者认为，造成这种局面的原因在于，尽管我国在民事立法上规定了隐私权和个人信息保护二元并立格局，但是个人信息保护所依赖的借助国家公权力强化保障的现代保护机制①张建文：《隐私权的现代性转向与对公权力介入的依赖》，《社会科学家》2013年第6期，第13页。（即个人信息主体权利保护主管机关制度）并没有在立法上确立，导致现代个人信息保护机制所具有的借助于公共机关补强私人寻求救济的意愿、动力和能力之不足的特点没有彰显出来，反而在个人信息保护上和隐私权的保护上均严重依赖于私权所具有的个人主动性和参与性，使得二者之间的共同性似乎远远大于其差异性，而且使用隐私权来解释个人信息保护的理由也较为便宜和可接受，尽管保护个人信息的目的问题一再被学者提出要反思和重新思考。②高富平：《个人数据保护非个人数据权》，载高富平主编：《个人数据保护和利用国际规则：源流与趋势》，北京：法律出版社，2016年，代序言第1页。

（二）司法裁判关于隐私权的扩张解释：不受窥视和非法监视的权利

随着小区住宅模式的日渐普及和监视设备的廉价化，在日常生活中使用监视监控设备的情形日益增多，业主或物业管理公司在住宅或者住宅公共部位安置监视监控设备或具有监视监控功能的设备而引发的诉讼陡然增加，为了应对和解决此类对他人生活的窥视或对住宅的非法监视造成的公民生活困扰，司法实践逐渐地将隐私权的范围进行扩张解释，即在隐私权或者隐私权之个人生活安宁权的文义预测可能性③杨仁寿：《法学方法论》（2版），北京：中国政法大学出版社，2012年，第150页。范围内将个人生活不受窥视、个人住宅不受非法监视，作为隐私权的重要内容之一。④参见山东省威海市中级人民法院（2016）鲁10民终字第640号民事判决书。绝大部分公共场所实际上都不具有完全的公共性，都是公私混合的场所，公共隐私权的概念也逐渐被接受。⑤刘泽刚：《公共场所隐私权的悖论》，《现代法学》2008年第3期，第173页。实际上直接在房间内安置摄像头的情况虽然有但是比较少，在认定上一般不存在较大的困难，如对于在房屋隐蔽处安装摄像设备，将个人在室内的私生活场景收录于摄像装置内的情形，法院能够比较轻易地认定构成对隐私权的侵害。⑥参见北京市第一中级人民法院（2016）京01民终2636号民事判决书。

比较有争议的是在小区制的自己住宅或住宅的公用部位安置摄像装置的行为。在一起有关在自己住所大门安装具有自动摄录、存储功能，可以完整获悉相邻住户日常进出全部信息的摄像装置的再审案中，一审法院认为，“摄像装置摄像范围为公共走廊，而不是室内情况。公共走廊属于公共活动区域，公民在该区域内的行为具有公开性”，⑦参见广州市中级人民法院（2015）穗中法民一终字第5018号民事判决书。从而不认为构成侵权，但是在再审中，再审法院认为，“隐私是指公民不愿为他人知悉或公开的私人信息、活动和习惯等人格利益”，更加凸显隐私的定义的多样性和随机性，并进一步解释道，“公民进出住宅的信息，与家庭和财产安全、私人生活习惯等高度关联，应视为具有隐私性质的人格权益，受法律保护”，最终认定“在自家住宅大门安装的摄像监控装置虽出于自我防护，但该装置可以完整监控相邻住户李某出入住宅全部情况，记录和存储李某不愿为他人知悉的个人信息，对李某的个人居住安宁造成了侵扰后果，应视为民事侵权”，⑧参见广东省高级人民法院（2016）粤民再464号民事判决书。从所使用的“视为”表述的谨慎态度看，再审法院对自己扩张解释个人居住安宁的外延是具有较为明确的自觉和认知的。比较有意思的是，对于个人居住安宁，司法实践是将之纳入隐私权的范围之中，而不是“作为独立的人格权”⑨刘保玉、周玉辉：《论安宁生活权》，《当代法学》2013年第2期，第49页。来看待的。

在对安装摄像装置的正当性抗辩中，主要的抗辩来自于两个：一是维护自身财产安全的正当性抗辩，二是可以调整摄像头监控角度以排除对隐私泄露的监控范围正当性抗辩。这两种抗辩在司法实践中均被认真对待和深入分析。

对于前者，法院一般会考虑该摄像装置的功能是否能够完整获悉相邻住户日常进出的全部信息，是否令人极度反感构成持续侵扰，从而判定是否超出合理限度，构成具有权利滥用性质的侵权行为。如在前述再审案中再审法院就认为被告“在采取保护住宅和财产安全措施时，未能善尽注意义务，导致行为超出了合理限度，具有过错，应承担民事侵权责任”。①参见广东省高级人民法院（2016）粤民再464号民事判决书。也有法院并未分析摄像装置的具体情况，认为“所安装的摄像头系出于维护自身财产安全的需要，并非专门监控……，并无不当”。②参见海南省高级人民法院（2016）琼民申1163号民事裁定书。

对于后者，法院通常将安装摄像头的行为视为自助救济，使用自助救济的适用限度理论——“自助救济应在合理限度内，不得损害他人合法权益”③参见上海市第一中级人民法院（2015）沪一中民一（民）终字第3450号民事判决书，上海市高级人民法院（2016）沪民申693号民事裁定书。——来认定监控范围是否超出合理限度，其中法院在司法裁判实践中提出的监控范围调整是否存在不确定性的标准，成为司法实践中常用的做法，即如果主观上的监控范围是局限于正当用途，但是如果监控范围的调整存在不确定性（也就是说监控设备的占有人有可能随时调整监控范围时），就会因为构成事实上对隐私权的威胁，从而认定构成隐私权侵权，“客观隐私威胁”的概念成为一项判定标准。如有法院认为，“于公共部位安装监控设备的行为在事实上形成对……隐私权的威胁，无论其是否存在窥视他人隐私之主观故意，其行为构成隐私权侵权”，④参见上海市普陀区人民法院（2016）沪0107民初7291号民事判决书。二审法院进一步确认“上诉人在与其对门的被上诉人之公用过道顶部安装摄像头，虽然上诉人认为该摄像头监控范围仅局限于其家门口，但监控范围的调整始终存在不确定性，故被上诉人认为上诉人安装该摄像头的行为已侵犯其隐私权而要求拆除，并无不妥”。⑤参见上海市第二中级人民法院（2016）沪02民终7204号民事判决书。在另一起涉及在自己家安装摄像头的裁判中，一审法院就提出，“被告在其花园南侧护栏上安装摄像头，朝向原告居住的楼房，且该房屋南侧为落地玻璃窗，而摄像头所指的方向可调节，当摄像头朝向原告窗户时，无论被告在其主观上是否存在窥视他人的故意，在客观上对他人的隐私权构成了威胁。权利要正当、合法地行使，任何人都不能以牺牲、侵犯他人权利为基础来主张自己的权利，故被告以防盗和没有侵犯原告隐私权的可能作为其安装摄像头的抗辩理由，不予采纳”。⑥参见山东省威海市荣成市人民法院（2015）荣民初字第827号民事判决书。二审法院也确认，“该摄像头朝向双方当事人所在的居民楼，摄像头的角度及方向使用工具便可调节，如果进行相应调节，便会拍摄到被上诉人居家生活，使其私人住所及私人生活对外暴露”。在该案中，二审法院进一步解释了客观隐私威胁的含义，即“是否调节摄像头的视角、如何调节均由上诉人所控制，且被上诉人并无可能时时监督上诉人使用摄像头的行为，其个人隐私仍受到客观威胁，私人生活安宁同样受到侵扰”，重申对维护自己财产安全的自助行为抗辩的立场：“上诉人安装摄像头用于防盗本无可厚非，其可在不会对被上诉人的隐私权造成侵害的合理位置调适安装摄像头，以合理合法的方式进行防盗监控，该权利的行使不应给其他人造成不便及侵扰。”⑦参见山东省威海市中级人民法院（2016）鲁10民终640号民事判决书，山东省威海市中级人民法院（2016）鲁10民终675号民事判决书。在自己家阳台顶部安装摄像头，朝向他人房屋的进出通道，也会在客观上形成了对他人隐私权的威胁。⑧参见上海市第二中级人民法院（2014）沪二中民一（民）终字第335号民事判决书。但是，司法实践中对于物业公司在属于区分所有权人的共有部位的建筑物门庭内安装摄像装置的行为，认为属于为小区安全管理等公共利益需要而装置摄像装置采集信息具有合法依据，其无须就安装摄像装置的行为承担侵权责任。⑨参见上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民一（民）终字第799号民事判决书。

值得注意的是，安装具有电子智能功能（包括拍照、摄影、数据备份、红外夜视等）的猫眼，也可能会构成侵犯隐私权的情形，即“被上诉人安装涉案猫眼的行为在事实上形成对上诉人隐私权的威胁，则无论被上诉人是否存有窥视他人隐私之主观故意，被上诉人的行为人构成隐私权侵权”。①参见上海市第二中级人民法院（2015）沪二中民一（民）终字第1841号民事判决书。

对于安装监视装置行为所侵犯的对象，司法实践中将其明确为私人生活安宁，如有法院指出：“根据通常认知，在居民楼楼道内安装摄像头对居民从进入楼道至进入个人房屋前的所有活动进行监控，会对居民的心理自由感造成一定的束缚，而不压抑、不束缚的生活状态亦是私人生活安宁的重要组成部分。本案中，毛某某高密度安装摄像头对许某在公用楼道、灶间内的活动进行监控，在一定程度上对许某的自在生活、生活安宁造成了不良影响，侵犯了许某的隐私权。”②参见上海市第一中级人民法院（2015）沪一中民一（民）终字第3450号民事判决书，上海市高级人民法院（2016）沪民申693号民事裁定书。

在有关安装摄像装置的司法裁判中，在认定构成侵犯隐私权的情况下，一般会支持要求拆除摄像装置的诉求。

（三）司法裁判关于隐私权的限缩解释：要求被遗忘的权利

在司法实践中，多次遇到受刑事处罚的人在刑事处罚结束后要求删除对包含其个人信息的刑事判决书的收录或者要求禁止使用包含其个人信息的裁判材料的情形，其实这也是要求被遗忘的权利，被遗忘权所请求的只能是删除搜索引擎或者社会网站等提供的关于搜索结果的链接，③罗浏虎：《被遗忘权：搜索引擎上过时个人信息的私法规制》，《重庆邮电大学学报》（社会科学版）2016年第3期，第37页。被遗忘权针对的对象主要是不准确的信息、被违法传播的信息和不具有现实意义的信息。④张建文：《俄罗斯被遗忘权立法的意图、架构和特点》，《求是学刊》2016年第5期，第105页。

司法裁判在该问题的立场上倾向于否定刑事判决书所载相关信息的隐私性质。如在一起当事人要求从一个网站删除有关自己的刑事判决书的案件中，法院就直接认为：“因合同诈骗被判处刑罚的信息，不属于依法可以受到法律保护的个人隐私。”⑤参见杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱民初字第281号民事判决书。在另一起涉及引用刑事判决书相关信息是否构成侵犯隐私权的案件中，法院强调“法律保护的公民隐私需与公共利益、群体利益无关”，而“因刑事犯罪行为被判处刑罚是客观事实，该事实已被人民法院的刑事判决书所确认。人民法院的生效法律文书不但具有法律拘束力，同时也具有向不特定的社会公众公开的法律公示力，是与公共利益和群体利益相关的信息，因此该信息不属于隐私范畴”。⑥参见天津市第二中级人民法院（2015）二中保民终字第65号民事判决书。有学者也认为：“对于判处有期徒刑以上刑罚的被告，上网判决书原则上应原样照登，因此类重罪案件涉及明显的公益，再传播对公众的信息传递价值要比犯罪人的被遗忘权更值得维护。”⑦叶名怡：《真实叙事的边界 隐私侵权抗辩论纲》，《中外法学》2014年第4期，第962页。在我国被遗忘权第一案中，法院首次直面当事人提出的被遗忘权诉求，但是法院以精致的权利法定主义和严密的正当法益保护三步检测法，以相关个人行业资信的直接相关性、真实性和时效性，以及（潜在客户和学生在内的）公众知情权否定了当事人的被遗忘权诉求。⑧参见北京市第一中级人民法院（2015）一中民终字第09558号民事判决书。

整体上来说，我国司法机关对被遗忘权及其所蕴含的权利保护理念是较为陌生的，对由隐私权所产生的⑨张建文：《被遗忘权的场域思考及与隐私权、个人信息权的关系》，《重庆邮电大学学报》（社会科学版），2017年第1期，第24页。或者说与之相关的⑩罗浏虎：《被遗忘权：搜索引擎上过时个人信息的私法规制》，《重庆邮电大学学报》（社会科学版）2016年第3期，第37页。新兴权利的承认是较为保守的。

结语

从新兴权利保护的角度看，司法裁判已经成为新兴权利保护的最前沿，姑且暂无论其裁判观点之高低优劣，单单是从司法实践所面临的不断发展变化的人民生活所提出的裁判任务而言，就直接决定了司法裁判成为新兴权利保护的主战场。而隐私权的保护成为使用保护方法最具多样性、最具发展性的新兴权利保护试验区。

由于现有的关于隐私权的民事立法规范，均未有关于隐私权的范围和内容的规定，这个“粗陋的缺陷”，①方新军：《一项权利如何成为可能？——以隐私权的演进为中心》，《法学评论》2017年第6期，第118页。导致对是否侵犯隐私权以及侵犯何种隐私权所保护的对象在司法裁判中缺乏足够的指引，看似完全有赖于法学理论和司法裁判的合力，由于法学理论未能及时顾及并回应司法裁判的需求，往往是司法裁判为隐私权的法理研究提供了素材。

为了最大限度地降低缺乏关于隐私权的立法概念所导致的在司法裁判中界定隐私权的内涵和外延的判断负担过重问题，立法上特别是我国的民法典编纂过程中有必要通过隐私权的定义揭示隐私权的内涵，或者直接以列举的方式规定构成侵犯隐私权的情形。在我国“民法典人格权编（草案）”2019年4月12日文本中，起草者做了界定“隐私”的尝试，但将隐私界定为“具有私密性的私人空间、私人活动和私人信息等”，姑且不论以“具有私密性”来表示隐私的内涵，是否显得较为粗糙的问题，与起草者试图将“私人空间”“私人活动”“私密部位”“私人信息”“生活安宁”以及其他方式侵害隐私权的情形纳入构成侵犯隐私权的行为相比，在界定其内涵时就没有将“私密部位”和“生活安宁”纳入其中。如何科学地界定隐私权的内涵，且富有弹性地确定构成隐私权的情形，仍然是人格权法（尤其是隐私权法）研究中最根本最重要的任务。