柯阳

1 问题的提出

近年来随着中国足球职业联赛的职业化和市场化程度不断加深，联赛各俱乐部的投入呈现出爆炸式的增长。职业足球俱乐部运营成本中最大的一部分就是球员成本，这既包括了球员的工资，也包括了球员转会过程中产生的费用，在足球转会市场上引进高水平的外援成为各家俱乐部快速提升球队实力和知名度的有效途径[1]。在此背景下，球员的身价也是水涨船高，球员“溢价”现象在中国足坛表现得尤为明显。在国家层面，中央全面深化改革领导小组于2015年通过的《中国足球改革发展总体方案》就明确提出要 “有效防止球员身价虚高、无序竞争等问题”。为了“限制足球俱乐部追求短期成绩、盲目攀比、高价引援、哄抬价格的行为，维护职业足球联赛市场秩序，促进职业足球健康、稳定发展”，从2017年5月起中国足球协会（简称中国足协）连续出台了《关于限制高价引援的通知》《关于2017年夏季注册转会期收取引援调节费相关工作的实施意见》和《关于执行收取引援调节费相关工作的补充规定》（简称《补充规定》），决定自2017年夏季注册转会期起，处于亏损状态的俱乐部在引进外援时的支出不得超过中国足协规定的上限额度，该项制度一出台，就引起足坛极大的争议[2]。毫无疑问，引援调节费制度的出台会对各俱乐部的球队实力和联赛的发展造成重大影响。长期以来，中国足协管理足球事务时带有明显的官方色彩和行政强制意味，中国足协在制定“引援调节费”制度时是基于怎样的主体地位？中国足协出台该项制度行使的是行政权力还是行业协会的自治权？向各俱乐部收取引援调节费是何种性质的行为？这些问题如不加以厘清，引援调节费的合法性与正当性便难以得到有效支撑，其有效实施及功能实现亦将障碍重重，中国足球职业运动的既定发展目标更是难以达成。因此，本文从社团自治的视角出发来探究中国足协的法律地位，进而围绕其身份问题来论述引援调节费的法律性质，再从程序和实体两个角度检视现行的引援调节费规则，以期对中国足协如何完善引援调节费制度及今后怎样规范行使社团自治权提出一些建议。

2 中国足协的性质判识

引援调节费制度的制定和实施主体是中国足协，其机构属性及权限厘定是透析引援调节费的基础和前提问题，也是厘清有关引援调节费诸多争议的关键所在。因此，在对引援调节费制度作出解读之前，必须准确认识中国足协的法律地位及其职业联赛的治理体系，在此基础上探究引援调节费的法律性质，并对该制度作出进一步的评述和反思。

2.1 中国足协权力来源的应然图景

根据《中国足球协会章程》对中国足协的定义，“中国足协是中华人民共和国从事足球运动的组织自愿结成的全国性、非营利性、体育类社团法人……根据法律授权和政府委托管理全国足球事务”。从章程的表述中，可以清楚地得知中国足协是一个社团组织，具有独立的社团法人资格。自中世纪以来关于社团的权力性质和权力来源在法学界备受争议，“诸如一个社团的存在和权力是来自某个公共权威的授权呢，还是来自创建人的意志，抑或是来自它作为一个联合体所固有的性质……”[3]一般来说，根据权力来源的划分，本文认为社团的权力来源有三种方式：一是法律的明确授权；二是行政机关的委托；三是内部成员之间达成的章程或者契约。

中国足协作为管理全国足球运动的专业行业协会，其权力如上文所述可能有多种来源，但作为一个从事足球运动的组织自愿结成的社团，其制定和实施引援调节费是行使基于中国足协内部的章程或契约形成的社团自治权。借用卢梭的社会契约理论来解释这一问题：为了共同抵御外界或成员间的干扰和阻碍，从事足球运动的个体结成社团组织以更好地维护自身的利益，在此过程中让渡自身的部分权利给社团，从而使足协在成员合意的基础上获得了管理公共事务的内部自治权。这种内部自治权就包括了足协的处罚权，“社团自称的处罚权 （或社会群体所作出的合法反应）可以归因于成员对章程的同意”[4]，并且“社团处罚的目的一般是为了强行贯彻由其社员所提出的行为规范，如一个体育协会需遵守其比赛规则……经验表明，社团不采用这样的措施是不行的”[5]。也就是说根据私法自治的原则社团可以对其成员行使为实现章程的目的所必需的处罚权，例如中国足协章程当中所规定的诸如“通告批评”“警告”“罚款”“禁止转会”等处罚措施都带有鲜明的民事性和自治性色彩,并且按照国际足联章程的规定，各国足协必须独立运营，不得受第三方干预[6]。因此从足球协会的产生机制和国际惯例的角度来分析，足协的权力来源应当主要是基于其成员达成的章程或契约的授权，足协所行使的权力的性质应当主要是私法领域的社团自治权而非行政权力。

2.2 中国足协政社不分的现实

但是结合中国足球的发展历程就会发现，上述图景未免过于理想化了。长期以来我国足球行业就带有浓厚的官办色彩，2015年最高人民法院曾在“粤超公司诉广东省足协和珠超公司垄断案”中对中国足协的性质作出以下论述：在国家推行新一轮足球改革之前，中国足协依托于足球运动管理中心来运作，形成了“运动项目管理中心＋全国单项体育协会”的独特模式，即“一套人马，两块牌子”。中国足协和作为行政机关的足球运动管理中心的职责和地位严重混同，中国足协在事实上成为了管理足球运动的行政机关，本该由其行使的行业自治权也蒙上了一层行政强制力的色彩。而在2015年《中国足球改革发展总体方案》颁布以来，顶层设计者正按照“政社分开、权责明确、依法自治”的原则推动中国足协和国家体育总局脱钩，使其成为一个独立的、实体化的社团法人，这也是国际足联长期以来所倡导的各国足协所应当采取的组织架构，是“政治不得干预足球”原则的基本要求。然而，仅凭中央出台的足球改革方案就完全切断足协与政府的关联也是不切实际的。虽然足球运动管理中心已于2017年1月被正式注销，在组织架构上似乎实现了中国足协与国家体育总局的“脱钩”，但正如2017年最新版足协章程中所提及的 “足协根据法律授权和政府委托管理全国足球事务”，从目前来看，中国足协还尚未成为一个完全自治的社团主体，“将足协定位为事实上履行公共职能，能够行使公共权力，具有社会与行政共治性质的社会团体，更为妥当”[7]。但是依旧应当以“社团自治”的原则与要求来检视当下中国足协的行为，毕竟“社团自治”才是未来足协改革的发展方向，也是实现足球治理能力现代化的必经之路，在这一背景下来解读和审视中国足协新近出台的 “引援调节费”制度，更能契合当前足球改革的精神。

3 引援调节费的治理逻辑与性质辨析

基于上述对中国足协性质及其法律地位的分析，本文认为中国足协管理足球事务的权力并非来源于法律法规或政府的授权，而分析引援调节费这一具体的制度规定则需要从整个职业足球联赛的治理体系出发，方可厘清其中的法律关系，从而便于更加全面地理解引援调节费。

3.1 中国足协管理俱乐部的治理逻辑

从中国足协的治理结构来看，章程所规定的可以加入中国足协的七类会员主体中并未包含职业足球俱乐部，既然各俱乐部并非中国足协的会员，为何中国足协可以通过直接下发文件的方式对俱乐部进行管理呢？有学者认为，俱乐部是各省市、行业、系统的足协的会员，而各省市、行业、系统足协又是中国足协的会员，基于此可以认为俱乐部与中国足协达成了“事实契约”，使俱乐部得以接受中国足协的管理[1]。笔者认为这种观点的推理并不严密，无法厘清中国足协与俱乐部之间的治理关系和治理结构。

要明确中国足协与俱乐部之间的关系，首先必须解析中国职业足球联赛的办赛模式和治理结构。在2012年中国足协出台《中国足球职业联赛管办分离改革方案（试行）》之后，就开始了职业联赛的“管办分离”改革，即把职业足球的管理职能和办赛职能分开，具体来说就是改革职业联赛的治理体系，通过中国足协授权组建具有独立社团法人资格的职业联赛理事会，让职业联赛理事会承担办赛职能，具体负责职业联赛的经营决策、发展规划及其他的具体事务[8]。而中国足协则退居幕后，成为联赛的服务者和监管者，承担联赛重大事宜（如注册、运动员身份认证与转会等）的审批和管理工作。在此情况下，尽管俱乐部不是中国足协的会员，但是俱乐部参加职业足球联赛就必须接受赛事主办方和监管者的管理，而职业联赛的球员注册管理及俱乐部的准入制度属于中国足协管理和调整的重大事宜，因此，通过调整职业联赛的相关制度规范，中国足协得以对参加足球联赛的各俱乐部进行介入和调整。此外，由于职业联赛理事会的组成中也包括了俱乐部代表，俱乐部在理事会中享有相应的参与权和投票权，因此俱乐部成为了职业联赛理事会的会员从而间接地接受中国足协的管理。

3.2 引援调节费的性质辨析

3.2.1 引援调节费不是“费”

引援调节费，从名称上看其似乎是一种“费”，但是根据引援调节费的制度内容，其与通常意义上“费”的概念相差甚远。一般来说，费是相对人基于受益负担理论对其所享受到的产品或服务所支付的对价[9]。然而中国足协要求各俱乐部支付引援调节费只是单纯地增设了俱乐部的负担而未提供服务，在该制度下，俱乐部的引援支出被规定了上限，超出上限则需缴纳同等金额的调节费，俱乐部缴纳调节费不是基于中国足协提供的某种服务，而更多是违反了中国足协的引援规定而被迫缴纳的罚款。

此外，四部委曾在2017年发布的《关于进一步规范行业协会商会收费管理的意见》中提到要切实清理、查出行业协会商会违规收费的行为，明确“严禁只收费不服务”的行为。虽然从字面上看，中国足协并不属于传统意义上的商会，但是“同一个主体在不同法律关系中据以显示自身特质的，不是其名称和形式，而是具体的行为”[10]。由于各职业俱乐部都是从事职业足球运动的具有公司法人资格的经营者，俱乐部参加职业联赛就是俱乐部从事经营活动的过程，其根本目的就是营利，而职业联赛理事会及中国足协作为职业足球联赛这一行业中形成的行业管理者，对其成员及利益相关者的收费行为也应受到上述文件的规范。如果引援调节费属于上述文件中的“费”，那么中国足协就明显地违反了这一部门规章的规定，然而通过上述的分析，笔者认为引援调节费不属于基于服务的对价而产生的“费”。

3.2.2 引援调节费是一种社团罚

既然不能从“费”的角度去理解引援调节费，那么是否可以将其理解为一种财产惩罚呢？依据德国法，社团以其章程或其他自治规则的规定对其成员所施加的惩戒被称为社团罚[11]。既然社团是成员自发形成的社会自治组织，其自治权来自于成员权利的让渡，那么“这样的行业协会，其奖惩机制（行规行约）是社团契约的一部分，具有合法性基础”[12]。作为社团罚的一种，财产罚是社团对违反规定的成员所施加的限制或剥夺某种财产权的处罚。

中国足协出台引援调节费制度的目的，是“规范各俱乐部追求短期成绩、盲目攀比、高价引援、哄抬价格的行为”，显然中国足协是希望利用引援调节费的威慑作用去引导俱乐部将引援支出控制在一定限度内，并不愿看到俱乐部仍旧高价引援而频繁触犯该条款。并且从该制度的规范结构来看，中国足协强制俱乐部在引进高价外援时必须向足球发展基金会缴纳一笔款项，否则不予办理球员注册手续，实质上就相当于中国足协对违反规定的俱乐部收取同等金额的罚款，然后将罚款再捐给基金会，该行为本质上是通过设置一种不利的后果来威慑成员从而引导其行为，缴纳引援调节费就是这项制度中的不利后果。而且在实践中由于有俱乐部采取“租借变转会”的形式以规避引援调节费，为此中国足协专门发文要求以 “实质重于形式”的原则审查球员的各类转会行为，明显是将高价引援作为一种违规行为予以看待并对其进行处罚，这也从侧面印证了中国足协对高价引援的态度，即以惩戒的方式来阻止球队高价引援。因此，引援调节费制度是一种典型的带有惩戒性质的社团罚。

4 对引援调节费制度的检视与反思

4.1 规则设计缺乏自洽性

“自洽性是衡量一项规则完善与否的基本标尺”[13]，引援调节费制度的制定和出台在文本设计和逻辑适用等方面存在着较为突出的问题，该制度中的核心概念——“引援支出”的内涵和外延就不甚明晰，而对这个概念的厘定会直接影响俱乐部是否应当缴纳或缴纳多少调节费。一般来说，在一个球员的转会过程中会产生多项费用，其中最为核心的就是俱乐部为引进球员而向原俱乐部支付的转会费，有时新俱乐部为了促成球员支持转会还可能向球员支付一笔签字费，除此之外俱乐部也需向促成转会的经纪人支付磋商或中介费用，这些费用都属于广义上的俱乐部的引援支出。那么引援调节费制度中的“引援支出”具体包含哪些支出呢？相关的文件中并未给出明确的答案，这给实践中引援调节费的计算带来了障碍。

中国足协在2018年颁布的《补充规定》中对引援调节费的计算做了相关的补充回应，即在“采取支付球员与原俱乐部合同约定的违约金的方式”使球员以自由身加盟的形式中引援调节费以约定的违约金为标准，中国足协此举尽管堵住了俱乐部触发违约金条款规避引援调节费的漏洞，但仍未对“引援支出”作出详尽、具体的解释，这导致该制度对一些俱乐部在实践中采取的变相转会以规避引援调节费的手段束手无策。例如对于俱乐部采取的“球员互换”“股权置换球员”以及“租借变转会”等各类五花八门的转会形式，中国足协只是笼统地规定采用“实质重于形式”的原则对各项转会进行审查，但审查的标准却模糊不定，以致出现了类似转会行为“同案不同判”的乱象，造成了引援调节费规则适用的混乱和不公。

4.2 文件制定背离程序正义

社团作为承载着社会公共治理职责的单元体，其规则的制定应当遵循正当程序原则，特别是涉及到成员重大利益的罚则设定时，处罚的设定更应采取严格的程序来保障成员的权益不受非法侵害。对于足球俱乐部而言，引援的质量直接关系到球队的整体实力，进而影响到在联赛中的比赛成绩，而比赛成绩则决定了俱乐部的收入高低。有研究表明，足球俱乐部在赛场上的成功在很大程度上是由其花在球员上的开销决定的[14]。然而纵观引援调节费制度的制定过程，不仅事先没有征集会员及各俱乐部的意见，而且如此重要的事项仅由中国足协的执委会单方出台几个文件就要求俱乐部遵照执行。根据中国足协章程的规定，会员大会才是中国足协的最高权力机构，执委会是会员大会的执行机构，引援调节费制度涉及到足协内部的处罚规则，属于社团自治的重大事项，而如此重要的规则的制定主体与实施主体均为执委会，显然背离了程序正义的要求，“仅以社团管理机构的单独意志自定规则并自己执行处罚是严重违反正当程序的法治原则的”[15]。

此外，根据《中国足球协会纪律准则》有关罚款的规定，罚款的最高金额不得超过100万元人民币，而在实践中引援调节费动辄几千万欧元，明显超出纪律准则中对罚款的最高限额规定。虽然中国足协并未直接收取引援调节费，但是强制俱乐部缴纳高额的引援调节费在本质上就是一种财产罚，是一种变相的罚款，给俱乐部带来的财产损失与罚款的效果一样。从《中国足球协会纪律准则》的规范目的出发，设置罚款的最高限额就是为了防止社团管理机构滥用职权，过分侵害俱乐部的财产利益。而引援调节费的设置明显违背了《中国足球协会纪律准则》的初衷，社团管理机构采取这种手段规避了罚款最高数额的限制，设置了名义上不属于罚款却和罚款有着同样惩戒效果的调节费。

4.3 制度出台违反比例原则

作为一般法律原则，比例原则在国际体育仲裁领域已经得到广泛的适用，比例原则在国际体育仲裁中集中体现为判断规制措施和处罚方式的设定所追求的目的与所采用的手段是否合理、适度、合比例[16]。具体来说，比例原则包括适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三方面，而本文主要从必要性原则和狭义比例原则来审视这一制度。

必要性原则又称最小损害原则。在众多规制俱乐部竞争秩序的手段当中，引援调节费制度带来的损害不可谓不大。2019年3月19日中国足协公布的冬季转会球员名单显示，与以往中国足球超级联赛（简称中超）转会窗口的火爆相比，当年的转会市场显得十分冷清，转会人数与往年相比下降不少[17]。转会市场的冷清也预示着未来中超的竞技水准势必下降。不同于欧洲五大联赛，中超的职业化程度和发展水平较低，没有世界级球星的加盟，中超获得的关注度势必下降，事实证明正是前几年各俱乐部高价引入的诸多世界级球星才让中超被寄予成为 “世界第六大联赛”的厚望。而现今的引援调节费制度正让中超这些年积累起来的品牌形象和市场价值一落千丈，这势必导致俱乐部预期收入的减少，使得为减少俱乐部亏损的引援调节费制度适得其反。与中国足协的引援调节费制度类似，欧足联曾在2010年颁布财政公平法案（UEFA Financial Fair Play），旨在控制俱乐部的财政赤字，并对违反规定的球队予以处罚[18]。欧足联旗下的赛事的市场化水平已经发展得非常充分，欧足联采取财政公平政策以规制俱乐部之间的竞争有利于保证联赛的竞争程度和竞技水准。而中国足球职业联赛眼下正处于培育市场的发展期，如果仅着眼于俱乐部的亏损现状而限制支出，那么未来中超将失去同其他国家的职业联赛相竞争的实力。除了引援调节费制度外，就没有规范俱乐部市场竞争秩序的其他措施吗？事实上，近几年在职业联赛中已出现了限制球员天价薪水的“工资帽”和奢侈税制度，这些制度对于规范俱乐部的财务行为也能起到类似的作用[19]。

狭义比例原则指的是采取的手段要和目的之间合乎比例，行为要具有合理性。具体到引援调节费制度的内容来说，将外籍球员的转会费限定在4 500万元人民币的依据何在？4 500万人民币约合600万欧元，目前五大联赛中球员平均身价最低的法甲也要超过300万欧元，最高的英超球员平均身价几乎达到1 000万欧元[20]。中超影响力不足，外援来到中国踢球会考虑到前途发展和身价折损问题，势必要提高身价和薪资待遇转会到中超。就目前的600万欧元的标准而言，除非俱乐部缴纳调节费，否则从欧洲联赛引援几乎是不可能的。从引援调节费的起征点设定上就能看出，中国足协设定的转会限额过低，明显不符合转会市场的行情，导致俱乐部在外援引进上几乎“一刀切”地都要受引援调节费制度的约束。

5 结论与建议

5.1 结论

当前，中国足球职业联赛的职业化和市场化程度较以往已有了很大的提升，俱乐部的巨额投入造就了职业联赛的辉煌，也滋生了一系列哄抬价格、破坏市场竞争秩序的问题。在此背景下，中国足协出台的引援调节费制度有其现实意义和一定的合理性。而中国足协正经历与国家体育总局脱钩的去行政化改革进程，其回归行业协会自治是每一位中国球迷由衷期盼的。但是身份的回归并不意味着理念能够立刻转变，球迷当然不希望看到一个自治的中国足协依然沿用原来的行政思维来管理中国足球。作为一个自治的社会团体，中国足协应当遵循法治原则，转变以往行政化的管理思维，规范行使行业自治权，遵循正当程序和比例原则，以实现规则的自洽性与法治形塑，真正构筑起适合本土职业足球发展的规则体系。

5.2 建议

5.2.1 增强规则设计的自洽性

就引援调节费规则的设计而言，首先应当对“引援支出”的界分设定准确而严格的适用标准，来厘清这一概念的内涵和外延。本文首先建议中国足协采用限缩解释，将引援支出限定为“俱乐部为引进球员而向原俱乐部支付的各类货币性或非货币性资产”，同时引入“公允价值”条款，对俱乐部引进球员的各项非货币性支出进行价值评估，从而将“实质重于形式”的原则落到实处，针对俱乐部可能出现的各项规避措施制定更加精细化的反规避手段，以实现该制度的公平适用；其次要保障俱乐部的预期利益，在事前就应公布规则的全部内容和实施细则，避免在俱乐部实施了规避行为之后再采取事后补漏的方式出台所谓的“补充规定”，增强制度的权威性和公信力；最后要注意内部规则之间的协调，引援调节费的设定不应与中国足协的《中国足球协会纪律准则》相冲突，建议优化引援调节费的制度内容，加强与《中国足球协会纪律准则》的衔接，从而实现规则的自洽。

5.2.2 制定程序应当凸显社团自治

实现社团自治是中国足协去行政化改革的目标之一，当前中国足协的重大管理措施应受社团自治原则的审视和约束，引援调节费制度也不例外，应当受内部民意的制约，凸显成员之间的合意性，从而实现中国足协内部治理的民主化。引援调节费制度属于应当由中国足协的最高权力机构即会员大会决定的重大事项，不应绕过会员大会而由中国足协执委会单方作出决定。更何况，引援调节费有关支出限额的设定至少应该征求俱乐部的意见，避免出现如今引援调节费起征点较低而导致俱乐部引援就得缴纳调节费的问题。在规则制定过程中，中国足协还要广泛听取各方的意见，增加重大事项决定前的听证程序，将职业联赛各俱乐部代表的诉求纳入制度决策的考虑范畴中来，以增强决策的民主性和科学性。

5.2.3 尊重职业联赛发展的规律

不同于传统的实体经济，足球运动等现代娱乐产业有其自身的发展规律，对于新型的联赛而言，在其发展初期势必需要巨额的投入才能在外部激烈的市场竞争中赢得一席之地。并且各个俱乐部都是自负盈亏的公司，利用一定额度的借入资本进行运营是正常而且普遍的商业实践，尤其是对一个正处于成长阶段的新兴产业而言更是如此，职业足球也不例外[21]。俱乐部的经营战略应该由公司的管理层自身来确定，外在的强制干预反而会打乱俱乐部的长远规划，当前俱乐部的普遍亏损是俱乐部前期投资培育市场所必经的过程，就算俱乐部毫无理性、盲目地“烧钱”，那也应当主要由市场机制来调整，而如今引援调节费制度的强制性似乎已经压制了市场主体决策的理性，在这个问题上作为行业协会的中国足协已然介入太深了。纵然中国足协的出发点是好的，希望职业联赛能够形成良性有序的竞争，那也不能操之过急，更应采取合乎比例的做法合理地引导俱乐部理性投资。