周泱鸯

【摘 要】缔约过失责任的适用范围是指缔约过失责任作用于何种情况或者在何种情况下适用缔约过失责任的问题。关于缔约过失责任的适用范围，学说上存在分歧。有人认为，缔约过失责任的适用范围仅限于《合同法》第42条、第43条、第52条、第54条、第58条规定的情形;也有人认为缔约过失责任的类型是在合同不成立或者无效的情形。笔者认为，缔约过失责任作为一种债的其他制度相对应而独立存在的责任形式，其适用范围不能仅限于现行法规定的情况，还可能包括现行法没有规定的情况。即以合同未成立型，合同成立但未生效型，合同无效、撤销、效力待定型，合同有效型四种情况来界定其适用范围。

【关键词】缔约过失责任

一、合同未成立型

1.要约人擅自撤销要约

我国《合同法》第18条规定：要约可以撤销。撤销要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。但是在特殊情况下，要约是不可撤销的。我国《合同法》第19条：下列情形之一的，要约不得撤销：要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。

（1）要约已表明它是不可撤销的。当事人违反合同的约定，其承担的是违约责任，而不是缔约责任。

（2）要约已经确定了承诺期限。在承诺期限内，受约人认可承诺，使合同成立;要约人不得撤销要约。当事人也不用承担缔约过失责任。

（3）受要约人合理信赖该要约为不可撤销并已基于对要约的信赖作出准备行为，而要约人在受要约人发出承诺之前向其发出撤销要约的通知，产生了撤销要约的效力，给受要约人造成损失，要约人应当承担缔约过失责任。

2.合同应一方过错不成立时的缔约过失行为

初步协议，《国际商事合同通则》第2.13条及其注释规定：在商务实践中，特别是进行非常复杂的交易时，在长时间谈判之后，当事人常签订一份正式文件。如所谓初步协议、协议备忘录、意向书等，该文件记载了双方已达成条款，但同时，当事人声明他们将在晚些时候签一份正式文件，在正式文件签署之前所达成的协议。双方已形成信赖关系，一方基于对初步协议的信赖行事，而缔约过失方过错致正式合同不成立，造成相对方信赖利益损失，缔约过失方应承担缔约过失责任。

预约是约定将来订立一定合同的合同。预约的目的在于成立本约，当事人之所以不直接订立本约，其理由是因法律上或事实上的理由，致使订立本约尚未成熟，于是先订立预约，使对方受其约束，以确保本约的订立。预约成立之后，当事人负有履行预约所规定的订立本约的义务，只要本约未订立，就是预约没有履行。预约成立时，本约尚未成立。预约是本约的缔约阶段，當事人违反预约不订立本约，违反了协力的先合同义务，当事人基于对预约的信赖而行为造成谈判费用及地位的恶化，缔约过失方应承担缔约过失责任。

3.恶意磋商的缔约行为

《国际商事合同通则》第2、15条规定：（1）当事人可自由进行谈判，并对未达成协议不承担责任;（2）但是，如果一方当事人以恶意进行谈判，责该方当事人就对因此给另一方当事人所造成的损失承担责任。（3）恶意，特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行方谈判。我国《合同法》第42条也借鉴了这规定，对于恶意磋商的缔约行为应当追究缔约过失责任。

二、合同成立但未生效型

1.欠缺法定生效手续的合同

根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第9条第1款规定：“依照合同法第44第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理手续的，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者办理批准、登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续的，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”对于第一种情况，若当事人拒不办理批准、登记手续的，使合同成立但不生效，造成对方信赖利益损失，应当承担缔约过失责任。

2.未尽告通知、说明、照顾、保护等先合同义务

缔约之时，一方未尽先合同义务致使他方遭受身体健康、财产的损失，都要承担缔约过失责任。在德国民法上，此种情形虽然可适用侵权行为法请求损害赔偿，但侵权行为法上的雇用人得因证明对受雇人的选任监督已尽相当注意而免责，对受害人的保护不。德国判例学说因此认为受害人得主张缔约过失责任。因我国民法未设雇用人免责的规定，在此种情形下，应成立缔约过失责任与侵权行为的竞合。

三、合同无效、撤销、效力待定型

1.合同无效或被撤销

由于合同无效或被撤销时合同债权债务自始消灭。在合同被宣告无效或者被撤销以后，如果一方在缔约阶段具有过错，并给另一方造成损失，应当按照缔约过失承担赔偿责任。有过错的一方之所以应负损害赔偿责任。我国《合同法》第52条、第54条、第58条分别规定了合同无效与可撤销的情形，以及合同无效与被撤销时的缔约过失责任。

2.合同的效力待定

（1）无民事行为能力人、限制行为能力人订立的合同

无民事行为能力人、限制行为能力人订立的合同，因法定代理人在法定期间内不予追认，从而使合同无效。给当事人造成信赖利益损失，应当对当事人负缔约过失责任。

（2）无权代理

我国《合同法》第48条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”。对于无权代理行为，若未经被代理人追认，属无效合同。无权代理人在未经授权的情况下以他人名义与第三人订立合同，表明其在订约过程中存在着过错，而第三人对其具有代理权也存在着一定的信赖，由于合同无效致使其信赖利益遭受损失，因此，第三人可以基于缔约过失而要求无权代理人赔偿损失。

四、合同有效型

我国通说认为，在合同有效的情况下，不承认合同的缔约过失责任。但是笔者认为，在合同有效的特定情况下，可以适用缔约过失责任。

缔约过失责任是一种独立于合同责任之外的民事责任，承担缔约过失责任并不违背合同有效成立的原则。我国《合同法》第42条规定“当事人在订立合同过程中故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况，给对方造成损失的，应承担损害赔偿责任。”

该情形在合同有效时，也可以适用。我国《合同法》第43条规定“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用。泄露或者不正当使用该商业秘密给对方造成损失的，应承担损害赔偿责任。”笔者认为，在合同有效的情况下，缔约过失责任的适用范围包括：

1.违反了情报提供义务的情形下可以产生缔约过失责任

我国《合同法》第42条规定“当事人在订立合同过程中故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况，给对方造成损失的，应承担损害赔偿责任。”

2.不正当使用该商业秘密的情形下可以产生缔约过失责任

我国《合同法》43条明确规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应该承担损害赔偿责任。”

3.可撤銷合同被变更的情形下可以产生缔约过失责任

我国《合同法》第54条赋予了受损害一方对于因重大误解订立的合同、订立显失公平的合同、以欺诈手段订立的合同、以威胁手段订立的合同、乘人之危订立的合同请求法院或仲裁机构变更合同的权利。

4.因撤销权的消灭而变为有效合同的的情形下可以产生缔约过失责任

我国《合同法》第55条规定了撤销权的消灭的两种情形：“具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权;具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”

5.附生效条件的合同

附生效条件的合同是当事人对合同的效力约定一定的条件，条件成就时合同发生法律效力的合同。附生效期限是指当事人对的合同合同的效力约定一定的期限，自期限届满至时发生法律效力的合同。

我国《合同法》第45条规定“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”当事人不正当的促成条件成就的，视为条件不成就，在这种情况下，合同未生效，但并不等于无效。如果以后条件成就时，该合同就可以自然生效。当事人不正当的促成条件成就的，给相对方造成信赖利益的损害，即使合同生效，也应当承担缔约过失责任。

参考文献：

[1]崔建远：《合同法》，法律出版社2004年版，第31页

[2]郭双焦：《缔约过失责任适用范围及其类型新探》，载于《求索》第2004年第11期，第85页

[3]张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第55页