李娜

摘 要：很多学者认为支付宝的服务功能和银行的经营业务有相似之处，因此质疑支付宝的合法性。本文跳出支付宝是否从事银行业务这个争论的怪圈，从我国商业银行改革和发展的角度展开研究，得出我国商业银行的民营资本份额已经颇具规模，国家也认可了民营银行的合法地位，对承认支付宝合法地位作论据支持。

关键词：支付宝；合法性；法律地位

很多学者都认为支付宝从事着银行的某些业务，具有银行的某些职能，支付宝这类第三方支付具有的资金结算功能以及转账功能同商业银行的网上银行业务实质上是重合的。有观点提出支付宝开立了虚拟账户，在虚拟账户中存在“余额”，这个“余额”本质上同电子货币没有什么差别。

学者林肖依旗帜鲜明的提出支付宝从事着金融相关业务，认为话费充值服务、信用卡还款业务以及余额宝业务等都是金融相关业务，除此之外，支付宝从事的诸多业务已经跨入到金融领域的范畴，所以不能将支付宝作为我们通常意义理解的中介机构对待。该学着认为理论界针对支付宝法律性质的争论分成两派，一派的观点认为支付宝其实只是一种支付手段。如果将支付宝只理解为支付手段，就会避免很多纷争，同时也会弱化对支付宝合法性质疑的声音。所以，这一派的观点是希望把支付宝合法化、承认支付宝合法地位的一方。但是另一派观点正好相反，认为支付宝从事的业务恰好是网上银行的部分业务，与网上银行的部分功能相类似。客户将资金存入余额宝会有一定的收益，客户将资金存入银行也会得到一定的利息收益。余额宝与天弘基金合作，银行也有自己的投融资业务。这一切都那么相似，支付宝充当的就是虚拟银行的角色。

学者沈利军和徐伟早在中国人民银行出台《非金融机构支付服务管理办法》之前，就支付宝从事的业务做了深入的研究。支付宝为客户提供虚拟账户，客户通过虚拟账户实现支付，但是支付宝没有提供账户支付的经营资格，这是不合法的，那么基于该账户之上的充值业务、提现业务和查询业务也就失去了其法律基础。支付宝称对客户账户里的资金代为保管。众所周知，在保管合同里，保管物的所有权是不发生转移的，即之前的所有权人在保管合同成立后仍是保管物的所有权人。但是货币不像一般的保管物，货币的性质很特殊，持有货币者享有对货币的所有权。所以，在支付宝的这个保管合同里，保管物的所有权发生了转移。虽然后来出台的《非金融机构支付服务管理办法》明晰了这笔资金不属于支付宝的自有财产，但是当时学者洞察到的这些问题是确实存在的。

学者张倩认为余额宝弱化了人们对它的风险意识。余额宝是支付宝推出的一项余额增值服务，人们使用余额宝这款服务项目能够得到高于银行存款的收益，所以很多人都在使用余额宝。余额宝由2013年推出，同年11月人们对它的购买量超过1000亿元，直接居于中国货币基金市场的榜首。据统计截止2017年年底，用户对余额宝的购买量居然已经达到了1.58亿元。如此庞大的购买军团简直令人惊叹。然而余额宝在这其中实际上弱化了人们对它的风险意识。人们在购买传统基金的时候，会比较谨慎地去挑选，认真地听工作人员讲解，认真地了解那款基金，然后思考判断，最后才决定要不要购买，整个过程是比较谨慎的。因为大家都知道购买基金是一项投资行为、是有风险的，只不过风险比股票小很多。但是余额宝依托的是支付宝这个平台，依托这个早已被人们接受、习惯的支付宝平台，人们对它的风险意识就不像购买传统基金那样敏锐。

依照学者周晓的观点，支付宝和银行的业务存在非常大的差别。在当时那个年代，银行有一项很重要的业务是投资理财，而当时支付宝是没有这项服务的。但经济在发展，很多事情已事过境迁，在该学着发表观点后的第三年支付宝就推出了余额宝，余额宝与天弘基金合作，客户把钱存入余额宝实质上就是在购买货币基金，这就是投资理财。所以，这反而又说明了支付宝和银行的业务很相像。

研读了学者们的研究之后发现非常多的学者都认为支付宝从事着银行的某些业务。其实，我们可以换一种思维，跳出支付宝是否从事银行业务这个争论的怪圈，从我国商业银行改革和发展的角度去看待这个问题。我国商业银行的民营资本份额已经颇具规模，国家也认可了民营银行的合法地位。

2014年是我国商业银行改革与发展的一个重大转折点。有五家民营银行都是在这一年获得了中国银监会的批准筹建，这五家民营银行分别是深圳前海微众银行、温州民商银行、天津金城银行、上海华瑞银行和浙江网商银行，通常被称为首批试点的五家民营银行。深圳前海微众银行在2014年底开业，天津金城银行、上海华瑞银行和浙江网商银行也在2015年正式开业。

深圳前海微众银行的主要发起人是腾讯、百业源投资和立业集团，它们日后也成为了该银行主要的股东。其中，腾讯持有30%的股权，百业源投资持有20%的股权，立业集团持有20%的股权。该银行也成为我国首家互联网民营银行。

温州民商银行的主发起人是正泰集团股份有限公司和浙江华峰氨纶股份有限公司。银监会同意它们提出的认购申请，即同意正泰认购29%的股份，同意华峰认购20%的股份。筹建方案当中的股东都是温州本土的民营企业。

天津金城银行的主发起人是天津华北集团有限公司和麦购（天津）集团有限公司，天津华北集团有限公司持有20%的股份，麦购（天津）集团有限公司持有18%的股份。筹建之初，这两大公司联合了其他14家民营机构一起筹建天津金城银行。

上海华瑞银行是均瑶集团联合了其他十家民营企业一同创办的。

浙江网商银行是由浙江蚂蚁小微金融服务集团、上海复星工业技术发展有限公司、万向三农集团有限公司、宁波市金润资产经营有限公司共同创办的在线银行。其中，浙江蚂蚁小微金融服务集团持有30%的股权，上海复星工业技术发展有限公司持股有25%的股权，万向三农集团有限公司持有18%的股權，宁波市金润资产经营有限公司持有16%的股权。该银行最大的股东浙江蚂蚁小微金融服务集团就是我们通常所说的“蚂蚁小微”或“蚂蚁金服”，其前身就是支付宝，它的母公司是浙江阿里巴巴电子商务有限公司，浙江阿里巴巴电子商务有限公司由马云和谢世煌共同创办，创办之初马云占股80%，谢世煌占股20%。

截至2018年9月，我国开业运营的民营银行数量已经达到17家。

早在2012年，银监会相关部门负责人在接受新华社记者采访的时候就表示截至2011年底，在股份制商业银行总股本中民间资本的占比是42%，在城市商业银行总股本中民间资本的占比是54%，在农村中小金融机构整体股权结构中民间资本的占比高达92%，在农村合作金融机构股权结构中民间资本的占比是93%。这些数据充分说明商业银行的民营资本份额已经占据了相当大的规模。

北京商报曾刊登文章指出截至2015年，我国已经有100多家中小商业银行的民间资本占比超过了50%，有一些甚至已经达到100%。并且民营控股的非银行金融机构也增至43家。

我们通常所说的银行其实就是商业银行。因为中国人民银行作为央行，与我们普通百姓的日常生活没有交集，老百姓平日里存钱取钱的银行就是商业银行。商业银行的首要性质是——商业银行是企业，商业银行第二大性质是——商业银行是金融企业。可见，商业银行本质上正是企业，商业银行自然具有企业最典型的特征——盈利性。银行业涌入越来越多的民间资本实质上是商业银行的企业属性越来越凸显，或者说是商业银行的企业性质越来越受到人们的重视。所以，回过头来看，即使支付宝的支付功能、理财功能等与银行的信用中介职能、支付中介职能、金融服务职能等业务有交叉重合之处，也不应该秉承坚决否定的态度。历史在发展，人类在进步，在经济格局演化的过程中会出现种种新事物和新的经济形态，不对的我们可以去更正，不好的我们可以去修饰，不完善的我们可以将它逐步修改完善。

2010年《非金融机构支付服务管理办法》出台，支付宝的监管主体被确定为中国人民银行，对此学者们纷纷提出还有一些央行监管不了的情况需要解决。本人建议按支付宝的职能确定监管机构。对支付宝与商业银行从职能角度进行横向比对，银行的信用中介职能、支付中介只能、金融服务职能等支付宝都具有，因此，可以比照商业银行的监督制度对支付宝实施监管，即应该归属银监会监管的部分由银监会履行职责，应该归属中国人民银行调控的部分由中国人民银行把控。

参考文献

[1] 王心怡，刘开华.我国第三方支付存在的问题及对策研究——以支付宝为例[J].时代金融.2017（5）.

[2] 张倩.金融法视角下的余额宝法律规制研究[J].佳木斯职业学院学报.2016（9）.

[3] 林肖依.支付宝给传统法律造成挑战的分析[J].法治与社会.2016（1）.

[4] 李蕾.论第三方支付法律关系的构成性质[J].北方经贸.2014（6）.

[5] 王国存.第三方支付法律性质研究[J].电脑知识与技术.2011（12）.

[6] 周晓.第三方支付主体的法律性质的思考[J].电子商务.2010（2）.

[7] 田沛.支付宝中的法律责任问题分析[J].品牌.2015（12）.

[8] 沈利军，徐伟.支付宝虚拟账户支付的法律分析及规制[J].金融与经济.2009（6）.

項目说明：本文系陕西国际商贸学院2018年校级科研项目成果，课题名称为《支付宝在法律制度框架下的应用研究》，课题项目编号为SMXY201818