陈丽艳

摘 要：自进行量刑规范化改革以来，量刑规范化工作在期待和质疑间不断推进。量刑规范化既取得了实体层面和程序层面的重大成就，亦陷入困境面临诸多争议。为了更科学合理的推进量刑规范化改革发展，学术界从未停止过相关课题的研究与探讨。关于量刑起点、基准刑、宣告刑的确定依据始终存在不同的声音。以最常见的犯罪形态来确定量刑起点以免将超出常态的加重结果事实错误评价为常态从而导致量刑起点过高。根据刑法罪责刑相适应原则，基准刑和宣告刑的调整也必须在法定刑幅度内。

关键词：量刑规范化;量刑起点;基准刑;宣告刑

一、量刑规范化及量刑基本方法的发展历程

据资料显示，我国的量刑规范化首次是在2003年江苏、山东等部分基层法院作出的系列尝试，随后被其他地区地方法院效仿，自此开始了持续十余年的司法改革。2010年10月1日，全国法院开始全面试行刑事案件量刑规范化改革。作为指导性文件，2013年12月23日最高人民法院出台了《关于常见犯罪的量刑指导意见》，该文件列举了自首、立功等14种常见的量刑情节，对司法实践中常见的交通肇事、故意伤害、抢劫、盗窃等15种犯罪予以量刑规范。为完善认罪认罚和刑事速裁程序的量刑工作，2017年4月1日最高人民法院修订后的《关于常见犯罪的量刑指导意见》正式实施，5月1日又印发了《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》进一步扩大了量刑规范化适用范围，将危险驾驶、合同诈骗等8个罪名涵盖进来，刑罚扩大到罚金、缓刑的规范适用。据学者统计适用，量刑规范化的23类罪名案件数量将占据全国基层法院刑事案件总数的90%。量刑基本方法从2007年至2014年共经过四次变化。2007年4月最高院在实践调研基础上修改形成了《关于常见犯罪的量刑指导意见（征求意见稿第八稿）》，八个版本的量刑指导意见采取的都是不对量刑情节进行量化而是“定性”分析方法。2008年最高法发布了《人民法院量刑程序指导意见（试行）》，量刑方法从“定性”修改为“定量”法。2009年最高法对《人民法院量刑程序指导意见（试行）》进行了修改，量刑方法演变为“定量与定性相结合”，并规定了量刑三步走的步骤。

二、量刑规范化的含义

量刑规范化是关于量刑的问题，一直以来都是刑事司法审判改革的重点和热点问题。笔者认为，研究量刑规范化应该从研究“量刑规范化是什么”问题开始，关于该主题的研究和探讨必须先回答这一前提性问题。在规范法官的自由裁量权而不制约法院独立审判权的前提下，在庭审程序中将量刑相对独立出来，让量刑工作愈发细致与公正，确保量刑结果是公正公平的。这便是量刑规范化的内涵所在。

三、量刑规范化的成就与困境

量刑规范化经过十余年的发展，取得了诸多重大成就这是毋庸置疑的。在实体法层面，经过反复论证多次修改，确定量刑方法为“定量与定性分析相结合”，明确了量刑三步走的步骤。在程序法方面，使量刑在法庭审理中的重要地位突显出来，构建了相对独立的量刑程序。一是实现了量刑的公正，使得办案效率和质量逐步提高;二是让量刑工作公开透明化，推进了刑事司法公正的良性运转。三是增加了裁判结果的可接受度，提升了司法机关的公信力和权威性。

当然，量刑规范化的发展亦面临困境。首先，量刑指导意见在一定程度上是与刑法相违背的，二者的法律适用互相冲突。比如，不同的量刑情节所带来的从轻、减轻或者免除刑罚的作用并不能够在一个具体法定刑幅度内合在一起，这是背离刑法的法律适用的，也是机械化形式化的操作。其次，量刑指导意见中所涵盖的罪名较少，量刑规范化改革的发展仍有很大的空间，还有许多罪名、刑种（如死刑、无期徒刑）需要进一步予以规范。再次，量刑本身就是一项实践性极强的工作，不仅受制于现行法律法规亦受制于刑事司法政策的影响，还得不断应对社会经济发展的需要，这便注定了量刑规范化是一项长期艰巨的事业。

四、量刑起点、基准刑、宣告刑的确定依据

《关于常见犯罪的量刑指导意见》规定的量刑基本方法中我們可以看出，量刑起点可谓是相当重要。如果起点过高，基准刑就会过高，最终的宣告刑就会过重;反之，如果量刑起点过低，则某些量刑情节在接下来的量刑步骤里无法适用。确定基准刑是一个彻上彻下的环节，在量刑起点的基础上增加刑罚量也被量刑情节调节。而宣告刑作为司法机关对被告人依法判处的实际执行的刑罚，是实现量刑公正的直接体现。

如上文所述，值得肯定的是，量刑规范化历经十余年的发展取得了重大成就。但是学术界仍对其保留质疑态度，主要表现在对量刑确定依据、量刑方法等方面。学术界多认为同案同判是个伪命题，会使得法官变得机械化，对量刑采取量化的方法会将复杂问题简单化，认为量刑不是单单依靠公式就能解决的问题。下面，本文将归纳量刑起点和基准刑及宣告刑的确定现有的学术争议来探讨应当如何科学、合理的确定量刑起点、基准刑、宣告刑。

（一）量刑起点的确定依据

依照《关于常见犯罪的量刑指导意见》的规定，量刑起点的确定重点在于“基本犯罪构成事实”和“法定刑幅度内”的理解上。学者们对于量刑起点的确定依据有不同的观点，较具代表性的为以下观点。

1、应当以犯罪常态为参照来确定量刑起点

有学者主张，量刑时，应当以犯罪常态来确定量刑起点。在此种观点下，认为犯罪常态是指某种犯罪最通常的情形或者绝大多数的情形。每一种犯罪都有最通常的情形。另外，每一种犯罪都有其构成要件，这是成立犯罪的基本条件，如果一个犯罪行为超出了其构成要件之外的、并非通常发生的结果，这就是超出了犯罪常态，那么相应的就会导致刑罚的增加。比如，抢劫罪中绝大多数情况都是使用暴力足以压制被害人反抗抢走财物的是犯罪常态，但是抢劫致人重伤则是超出了犯罪常态。因此，以犯罪常态为参照标准，可以更加公平合理的确定各类犯罪的罪行严重程度进而影响到量刑。在司法实践中，办案人员容易将犯罪的常态评价为超越常态的罪行严重行为，但是如果将犯罪的常态评价为罪行严重，必然导致量刑不合理。所以，在确定量刑起点时将犯罪常态作为参照，可以避免司法人员将常态评价为罪行严重而量刑过重的情况发生。因此，在确定量刑起点时，将犯罪常态作为参考因素，能够更为合理的确定量刑起点，正确评价罪行程度，实现量刑均衡。

2、应当以法定刑中间线偏下一点来确定量刑起点

还有一种观点认为，应当以法定刑中间线偏下一点来确定量刑起点。笔者虽并不太赞同该观点，但出于文章论述考虑，对其进行探讨分析。该观点认为，量刑起点的高低会直接影响到基准刑的高低，甚至会影响到量刑情节的适用，最终影响到量刑结果的公正均衡与否，量刑起点应在法定刑幅度内确定。法定刑的下限对应的是最轻的罪行，上限对应的是最重的罪行，即由低到高的法定刑，对应的就是由轻到重的犯罪行为。因为增加或者减少刑罚量需要根据其他犯罪事实来确定基准刑。如果量刑起点太高，若存在会增加基准刑的犯罪事实但是却没有能够降低基准刑的犯罪事实时，就有可能导致基准刑超出法定刑幅度，这种量刑方法是不可取的。比如说某人犯故意伤害罪，致使三人重伤。一人重伤的基本事实就表明犯罪嫌疑人要在3年以上10年以下进行量刑。另外多出来的两个人重伤的情形就是会增加基准刑的犯罪事实。如果一开始就确定量刑起点为9年，再加上另外两人重伤的事实就会导致最终宣告刑超过10年。但如果量刑起点为3年，在没有减少其基准刑的犯罪事实下，就有可能导致最终宣告刑偏低，趋向于最低的法定刑幅度。因此，量刑起点太高不合适，太低也不合适。如果以法定刑幅度的居中线确定的话，对于那些初次犯罪的或者情节轻微的犯罪行为来说是不公平的。所以，该观点认为，应当以法定刑幅度居中线偏低一点来确定量刑起点是最合适的，但是不能太低。正如《关于常见犯罪量刑指导意见》中关于故意伤害罪的部分规定，故意伤害致一人重伤，在3年以上5年以下确定量刑起点。该规定实际上就是考虑在法定刑幅度居中线以下来确定量刑起点。

（二）基准刑的确定依据

多数观点认为，基准刑是指“在不考虑各种法定和酌定量刑情节的前提下，根据基本犯罪事实的既遂状态所应判处的刑罚”。当然，对于基准刑的确定依据，是学术界一直在探讨的问题，学者们亦有不同于此的观点。

1、基准刑应当法定刑幅度为依据

该观点认为，具体个罪的法定刑幅度一般有两个以上，所对应的量刑起点也一般在两个以上，这就决定了不同的法定刑幅度、不同的量刑起点都有其相应的基准刑。如上文所述，根据张明楷学者的观点，量刑起点应当以犯罪常态为参照，比如，在某一具体犯罪案件中，某个案件事实是该具体案件中最轻的情形，那就是该类犯罪的最低起点，其他的案件事实就是加重的犯罪构成。轻的犯罪构成对应犯罪的最低起点，重的犯罪构成对应犯罪的加重起点。因此，要准确确定个案中某一犯罪的基准刑，首先就必须先确定该案的具体犯罪事实是否有超出犯罪常态，是属于基本的构成要件还是加重的，然后再确定与其相对应的法定刑幅度，最后在法定刑幅度内确定基准刑。

2、基准刑应当且只能以定罪情节为依据

据此观点，基准刑是指在不考虑犯罪构成事实以外的各种法定和酌定的量刑情节的情况下，根据基本犯罪事实和犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等其他影响犯罪构成的事实的一般既遂状态下应判处的刑罚。这一观点表明，在确定基准刑时不能考虑量刑情节，只能考虑定罪情节。一方面，在刑法理论上，定罪事实为基本犯罪事实，而犯罪行为社会危害性程度、再犯可能性、被害人过错、行为人家庭背景、教育情况等事实是量刑情节。法官在确定基准刑时只能考虑定罪情节，不能考虑量刑情节。另一方面，基准刑是法官考虑对某一具体案件所做的刑罚，而不是抽象的某罪。具体的案件必有定罪事实，若考虑定罪事实以外的其他情况可能导致基准刑偏高或偏低，后续的宣告刑确定工作会愈发偏离量刑公正这一目标。

（三）宣告刑的确定依据

宣告刑是指法院被告人依法判处的应当实际执行的刑罚。根据《关于常见犯罪的量刑指导意见》，量刑步骤的第三步是“根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑”。对于宣告刑的确定依据亦有两种具有代表性的观点。

1、宣告刑必须以法定刑为依据

依据《关于常见犯罪的量刑指导意见》规定，遵循罪责刑相适应原则，在法定刑幅度内依据量刑情节来调节基准刑从而确定宣告刑。由此可以看出，宣告刑始终不得超出法定刑的范围，否则与刑法原则相违背。因此，即使是有从重、从轻、减轻处罚的情节的，也要以法定刑为依据。当然，也要着重把握量刑情节对于基准刑的调节。因为宣告刑的确定的第一步是根据量刑情节来对基准刑进行调节，必须要正确掌握调整基准刑的方法。从《关于常见犯罪的量刑指导意见》中规定了调节基准刑的方法中不难看出，单个量刑情节的可以直接适用量刑比例，但是对于具有多个量刑情节的就必须要严格把握调节方法。依据相关规定，多种量刑情节调节基准刑的方法有两种：一是，对于一般的量刑情节，采用“同向相加、逆向相减”的一般方法;二是，对于特定的量刑情节，采用“部分连乘、部分相加减”的特殊方法。在基准刑的基础之上经过各种量刑情节调整后确定的宣告刑既能实现个案正义，又能保证类似案件的判罚结果相对均衡。

2、对法官的自由裁量权的规范应当成为宣告刑的确定依据

该观点認为，在法官对全案情况进行考虑时，存在一个主观价值判断的问题。既然是一种价值判断，就会受到价值观、文化传统、社会治安形势、形势政策等多种因素的影响，进而会影响到最终宣告刑的确定。而《关于常见犯罪的量刑指导意见》中量刑指导原则中提到量刑要结合不同阶段不同地区的社会形势发展变化，对于相似案情的案件应当均衡判罚。由于此指导原则，在司法实践中容易出现法官过于追求同案同判，而不会具体针对个案进行具体问题具体分析，没有充分综合的考虑全案情况，为了追求所谓的公平而最终得到的结果却是不公正的，要么宣告刑过低，要么宣告刑过高，而没有实现真正的正义。因此，宣告刑的确定依据必须要考虑到法官自由裁量权的行使问题，不仅要防止法官利用自由裁量权发生司法腐败问题，也要避免对法官自由裁量权控制过严而影响到法官的司法能动性。

五、结语

笔者认为，量刑规范化经过多年发展，成就与质疑并存。期间所采取的量刑方法、体现的量刑原则与规律虽能得以实现量刑公正，也逐渐扭转了长期以来存在的“重定罪、轻定刑”的观念。但是也确实存在违背量刑基本运行规律的问题，量刑规范化仍有持续发展进步的空间。当前所争议的问题，亦是为了科学合理的推进量刑规范化改革进程。对于上文所探讨的量刑起点、基准刑、宣告刑的确定依据争议问题，笔者更为赞同，以犯罪常态确定量刑起点，在法定刑幅度内调整基准刑，以法定刑为依据确定宣告刑。因为每个罪都有其犯罪最常见的形态，以最常见的形态来确定量刑起点以免将超出常态的加重结果事实错误评价为常态从而导致量刑起点过高。根据刑法罪责行相适应原则，基准刑和宣告刑的调整也必须在法定刑幅度内，才能保证量刑结果不会偏高或偏低。而想要实现量刑公正的目标，一是要厘清定罪与量刑之间的关系去设置相应的量刑规则，二是要以刑法总则和刑法分则的规定设置量刑起点和幅度从而使得量刑工作符合量刑法律适用规律，三是规则的设置要与实践操作相符合，重量刑过程而非结果。不断修改完善量刑指导意见是个长久且艰巨的工作，需要对司法实践经验反复调研论证。笔者建议，可以结合网络大数据时代互助平台，建立相关的量刑数据库，统计以往案例数据，经过大数据分析，让法官了解某类案件的量刑运行规律。

[参考文献]

[1]周新.论从宽的幅度[J].法学杂志.2018（01）：88.

[2]张明楷.犯罪常态与量刑起点[J].法学评论，2015（02）：2.

[3]王刚.论基准刑及其裁量方法——以<最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见>为参照[J].学术交流.2017（02）：117.

[4]彭辅顺.论确定基准刑的根据[J].兰州学刊.2014（09）：108-111.

[5]袁曙光.我国刑事诉讼量刑规范化问题研究[J].山东社会科学，2012（08）：83.