王宇

摘 要：在物权法草案中，居住权首次被提出来之后，受到民法学者的关注。对居住权制度进行理论上的探讨更是层出不穷，对是否引入该种制度观点不一、争论激烈，最终于2007年通过的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）中没有纳入居住权制度。十余年后的今天，是否引入这一制度成为当下解决的现实问题。笔者拟通过历史角度和现实角度两方面对现阶段居住权纳入物权法体系用益物权中进行可行性分析，希望为我国的法制建设贡献绵薄之力。

关键词：居住权;用益物权;物权;可行性分析

中图分类号：D920.4   文献标志码：A   文章编号：1002-2589（2019）04-0096-02

随着历史的发展，人们对于居住权制度已经有足够深入的认识，在现实生活中已经有设立居住权的案件发生，而且不再是少数。虽于2007年通过的《物权法》没有引入居住权制度，但在民法典各分编编纂之际，将居住权纳入物权法部分的用益物权中，对于当今社会的发展是十分有利的，因此有必要对这一制度进行研究。

一、居住权纳入我国物权体系用益物权的历史角度必要性及可行性分析

“居住权，简言之就是非所有人居住他人的房屋的权利。”居住权在罗马法体系中属于人役权的一种，而人役权隶属于上位概念役权。役权发源于古罗马的法律制度，“在优士丁尼法中，役权这个词是从总体上指对他人物的最古老的古典权利。”罗马法上的居住权是指居住他人房屋的权利，属于使用权，但其权利有大于一般的使用权。据考证，由遗嘱授予居住和奴隶使用远在其他人役权产生之前，最初作为受遗赠享受某种利益的事实，优帝一世始把他们正式列入人役权。判例上为了维护遗嘱自由的原则，尊重遗赠人的意志，在人役权规则形成以后，对旧有习惯未加改变，遂至形成了与上述使用权有所不同的“使用权”，即居住权。

欧陆各国近现代民法典几乎都有居住权的规定，如《法国民法典》几乎完整地移植了罗马法中的人役权和地役权二元结构体系，《意大利民法典》在“所有权”编中依次规定了用益权、使用权和居住权，《德国民法典》则把人役权划分为用益权和限制的人役权，居住权规定在限制的人役权之中。但是，各国在继受罗马法时，都针对本国的社会文化、传统差异进行了本土化的调整。在西法东渐的过程中，受其影响深重的国家和地区，如日本、韩国、我国台湾地区，都没有引入人役权制度，当然也没有借鉴居住权制度。郑玉波先生认为，《日本民法典》未设用益权等人役权是认为“人役一项该国无此习惯，且复有碍于经济之流通，故仅取地役权”。我国台湾地区民法物权编第五章“地役权”立法理由认为“唯东西习惯不同，人之役权为东亚各国所无。日本民法规定地役权，而于人之役权无明文，中国习惯亦与日本相同，故本法只设地役权也”。因自罗马法居住权属于人役权的一种，所以居住权制度没有被借鉴。

随着历史的发展，当下人们对于居住权制度已经有足够深入的认识，在现实生活中已经有设立居住权的案件发生，而且不再是少数;虽于2007年通过的《物权法》没有引入居住权制度，但我国处于逐步迈入老龄化社会，设立居住权制度时机已经到来，学者及立法机关应试着接纳居住权制度，虽其存在不足，但设立该制度有助于解决现实问题，所以从历史的角度来说，将居住权纳入物权法体系，合情合理，而居住权不属于所有权，亦不属于他物权中的担保物权，所以将其纳入他物权中的用益物权具有可行性。

二、居住权纳入我国物权体系用益物权的现实角度必要性及可行性分析

從现实角度分析居住权是否能够纳入我国物权体系用益物权中，主要是分析居住权制度的现实生长与存在的土壤，主要需要考虑以下几个问题。基于现实社会经济基础与现实文化环境，是否存在需要居住权解决的问题？若不设立居住权制度，现有制度是否能够解决好社会中的相关问题？居住权制度之所以没有在我国建立，当时的原因是否还存在？接下来的文章中，笔者主要围绕以上三个问题，从理论与实证两个角度对居住权进行分析，以期能够总结出一个合理且可以适用的结论。

（一）居住权纳入我国物权体系用益物权中的现实角度理论分析

居住权制度主要解决的是养老、离婚等弱势群体的住房等问题。

我国法律规定了子女对年老父母的赡养义务，表明我国主要是家庭养老模式。子女负担父母的生活费、医疗费，但当子女无法负担时，且他们仅有一套住房时，年老父母的居住问题将会显现。在利用所拥有的住房进行养老的问题上，我国现行制度几乎是空白的。有学者提出来可以进行保留居住权的买卖。保留居住权的买卖合同制度是使双方分享房屋利益的制度，对于买受人来说，可以以较低的价款取得房屋的所有权，对于受让人来说可以在不影响居住利益时获得一笔养老金，这种制度可以作为一种创新型的养老模式予以展开，对于双方来说两全其美。

离婚后对于弱势一方的居住保障问题，《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）中只是有一条笼统的规定，夫妻离婚后，一方对另一方有帮助义务，并没有表明要保障弱势一方的居住权，但实务中有判给一方房屋居住权的情形。在没有居住权制度的相关规定时，这种“居住权”只能是看成一种居住利益，对第三人没有对抗效力，不足以保护相关人的权利。

当然还有其他需要设立居住权予以解决的情形，如丧偶时生存方配偶的住房问题，赠予服务人员的居住权问题，成年子女对于父母所有的房产的居住权问题等。如果不设立居住权制度，很多问题将不能很好地解决，相关权利人的权利将得不到充分的保障，对于社会的发展与和谐稳定，对于经济社会的繁荣有诸多弊端。所以说建立居住权制度已是大势所趋，存在必要性及可行性，应当纳入立法进程。

（二）居住权纳入我国物权体系用益物权中的现实角度实证分析

居住权是一种为保护弱者权利而设立的一种制度，是特殊人群对不动产的特殊权利，是对这些人生活的最低保障，解决的是这些人的基本生存问题，因此，居住权应当具有法定性。接下来笔者将以天津市的相关案例为例，结合诸位学者的理论观点，从案例实证角度及区分对象类型化对建立居住权制度的可行性进行分析。

1.离婚后弱势一方的居住权

对于离婚后弱势一方的居所问题前已述及，从理论上来说，建立居住权制度是存在必要性及可行性的。根据案例分析得出，法官在裁判案件中，可能会判决一两居室，男的住大间，女的住小间。或者反过来，为了女权主义的考虑，女的住大间，男的住小间。厨房、卫生间、起居室两个人公用。这样的判决在现实生活中是否可行呢？原夫妻双方已经离婚了，判决之后还要让他们住在一起是不是有点不近人情呢？是不是可以判决一方付给弱势一方一定的金钱，让弱势一方用这笔钱去租房子住，来代替判决给弱势一方居住权？

这样看来，在离婚时判决弱势一方享有居住权是存在问题的。但是，我国现在的房屋租赁市场是不够发达的，尽管有很多可以租住的房源，但租房过程中仍然会出现很多问题，离婚后已经作为弱势的一方，没有能力去应付这一系列的问题，所以在这种情况下以金钱代替居住权是不可行的。同时，我国现在是人口大国，房价极高还有上升的趋势，买房亦是不现实的。因居住权是解决弱势一方的基本生存问题，享有居住权是其生活的最低需要，建立居住权制度可以有效解决这一系列的问题，所以在我国现阶段建立居住权制度存在可行性。

2.老人“以房养老”居住权

老人“以房养老”的问题，是当今社会的热点问题，现在的老龄化社会趋势严重，每个家庭可能会有几套房子而子女很少老人很多，出现子女不能赡养全部的老人的现象，而失独老人现象更甚，但社会保障体系又不尽完善，没有足够的福利机构以使所有的老人颐养天年，所以会出现老人“以房养老”的现象。他们在保障居住条件的前提下，为了使自己的晚年生活更加舒适，可以进行保留居住权的房屋买卖行为，老人可以老有所居并且居住条件及环境不会降低标准，年轻人可以以较低的价格、分期付款买到心仪的住房，这是一个两全其美的制度，法律何乐而不为呢？从这点上来看，也可以说居住权制度是政府不能救济的后果倒逼出现的一种制度，所以说从现在的社会趋势看，建立居住权制度并将其纳入我国物权体系用益物权中是存在必要性及可行性的。

3.久居一起生活的人的居住权

这种情形主要是指，老年人为了晚年生活的便捷舒适、颐养天年，长期雇佣保姆照顾其生活起居或与志同道合的老年伙伴一起生活，寻求生活的慰藉，当一方死后，另一方对久居的房屋享有居住权。

笔者在之前文章中对天津地区的法院裁判的案例进行的分析与整理中，总结相关案例得出事实居住权即长期久居不能对抗所有权，但是依据现实社会的趋势来看，出现赠予保姆或同居伙伴居住权的案件逐年增多，而这类保姆多是随着城乡一体化发展进城务工的人员，他们可能在城市中长时间生活，农村的房屋不能居住或无法安享晚年，而赠予其居住权可以给予其最低的生活保障，因这些人多年生活在城市中，农村中已没有居所，若予以剥夺，可能会导致她们流离失所，无法享受到必要的保障致晚年生活非常艰难，不仅会使该个人受到损失，还会给社会带来不必要的麻烦以及负面影响，进而导致一系列的社会问题，而建立居住权制度可以解决这一系列的问题。笔者认为，事实居住权是可以对抗所有权的，理论依据为一物上的用益物权优先于所有权实现，但是若不能明确居住权的性质，这一点很难实现及理解的，所以居住权制度的建立势在必行而且具有可行性。

三、居住权纳入我国物权法体系用益物权中的必要性及可行性结论

经过以上理论与实证两个方面的分析，笔者认为，我国应该建立居住权制度并将其纳入我国物权体系中的用益物权，同时建立居住权制度也是具有可行性的。首先，我国存在各种有关居住权的问题矛盾急需解决，而现在的局面是，无法可依，法院之内依据审判经验来判决，同案不同判现象突出，所以居住权制度建立是必要的。其次，我国正逐步迈入老龄化社会，为解决现实中的问题、保护弱势群体的利益，建立法制化的居住权制度十分有必要。而对于居住权在民法体例中位置，笔者认为可以借鉴瑞士、意大利等民法典，即将居住权置于民法典的物权编中详细加以规定，在亲属法和继承法中规定涉及居住权具体问题，这样设计是比较合理的。最后，我国现在的房价非常高而且还在上涨，相对于购买普通商品房，这种负有居住权的房屋买卖的价格会低很多，建立居住权制度也有助于缓解购房压力。

因此，在“以房养老”的问题，生存方配偶的居住权问题，失独老人的养老问题，长期久居共同生活伙伴在一方死亡后的居住权问题等可能会频发的当今社会，急需要建立相应的制度予以规制、引导。所以说，在我国现在的社会制度和法治环境的框架下，建立居住权制度是具备可行性和必要性的，应当纳入立法进程。

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