果鸽

【摘 要】民事诉讼通常在双方当事人及其他诉讼参加人在场的情况下进行，但在庭审中，当事人可能无正当理由不到庭或者中途退庭，影响诉讼程序的正常进行。近年来，随着我国社会经济发展，流动人口增多，民事诉讼中当事人缺席现象屡见不鲜，而我国《民事诉讼法》及司法解释对有关缺席规制不足，导致司法人员在实务中滥用或者误用，最终纠纷难以有效解决，给出席当事人造成不利影响。对法官来说，当事人不出庭也增加了其工作负担。因此，结合《民事诉讼法》和司法解释中的规定，现阶段要对当事人缺席存在的问题加以改进与完善，确保司法实践中的公正性与高效性。

【关键词】缺席审判;平等原则;拘传;正当性

【中图分类号】D925.1 【文献标识码】A 【文章编号】1674-0688（2019）11-0122-03

1 缺席审判制度的立法模式

缺席审判立法模式有两种：缺席判决主主义和一方辩论主义，缺席判决主义就是原告未到庭则视为放弃诉讼请求，驳回起诉;被告未到庭按缺席判决。一方辩论主义是法院按一方当事人提供的证据、未到庭当事人提供的诉讼资料作为判决依据进行判决。我国不采取缺席判决主义也不采取一方辩论主义，因为我国《民事诉讼法》第143、144条规定原告未到庭或中途退庭的按撤诉处理，被告未到庭或中途退庭的可以缺席判决，它不像缺席判决主义中原告未到庭就视为放弃诉讼请求，进而做出胜诉和败诉的判决。虽然我国《民诉法解释》第241条阐述了被告一方未到庭的不能仅以缺席为依据做出判决，而是要根据当庭当事人提供的证据和双方提供的诉讼资料作为判决依据做出缺席判决，这一点与一方辩论主义相近，但它也不符合一方辩论主义中任何一方未到庭都可以做出缺席判决的规定，而且一方辩论主义将一方当事人到庭但未答辩也作为缺席一方、法院不可自行调查证据、法院可以根据当事人申请就做出缺席判决，这些内容我国都是没有的。所以，我国既不是缺席判决主义也不是一方辩论主义。

2 我国缺席审判制度存在的问题

2.1 原、被告同时缺席的法律规制欠缺

根据我国2012年《民事诉讼法》和《民事诉讼法解释》的相关规定，无论是按撤诉处理、缺席判决还是拘传，都是针对原、被告一方缺席做出的规制手段。若双方当事人同时缺席，则没有可适用的法律。如果对《民事诉讼法》第143和144条做目的性扩张解释，也不能得出双方当事人缺席按撤诉处理或者法院根据诉讼资料就缺席判决的结果。法律不完善导致司法实务中出现法官在面对当事人双方都缺席的情况时的难题。但是法官站在中立的裁判者位置上，不得拒绝裁判的职责。因此，往往会依据143、144条的规定做出按撤诉处理或者缺席判决的决定。以“双方当事人均未出庭”“双方当事人均未到庭”为关键词在中国裁判文书网和无讼网搜索到2018年原、被告均无正当理由未出席庭审的法律裁判文书共31份，有4件案件双方当事人均出席了第一次庭审但在第二次庭审中未出庭，其余的27件案件原、被告双方均在第一次庭审中就缺席。其中，有4件法院根据《民事诉讼法》143條按撤诉处理，有8件法院根据144条做出了缺席判决，有10件一审法院驳回诉讼请求，有11件二审法院驳回上诉请求。由于没有对双方当事人均缺席的情况的法律规制，因此在司法实务中法官一般会慎用《民事诉讼法》第143、144条的规定，原因在于法律规定的前提是一方当事人缺席而适用，如果双方当事人均缺席也适用这条规定则不能认为是正确的。从搜索的案例上看，法官适用驳回诉讼请求和驳回上诉的处理方式较多，没有法律基础的支持也有欠妥当。

2.2 原、被告缺席的处理方式有违平等原则

平等原则并不是绝对的同一，而是要求国家对待同一事项的主体的时候不差别对待，除非有正当理由[1]。第一，原告缺席按撤诉处理，被告缺席可以缺席判决。《德国民事诉讼法》规定任一方当事人缺席，都要以缺席的事实为要件，做出缺席判决。日本民事诉讼法规定原被告任一方缺席都拟制为已口头陈述在书状中记载的事实，并以此为依据做出判决。而我国《民事诉讼法》对原、被告缺席的处理方式不同导致法律效果完全不同。缺席判决是终局判决具有拘束力，而撤诉是撤回起诉，无拘束力，原告可以再次起诉。第二，被告会因为按撤诉处理造成其利益损失。原告缺席按撤诉处理，也就使得被告之前针对原告的诉讼请求所做的所有防御都是无用的，其胜诉利益也就被剥夺了。即使被告在实际庭审中没有获得胜诉判决，但是得到的也是约束双方当事人和法院的终局判决，纠纷解决后原告不可以就同一事项再次起诉。如果被告已经花费大量时间、精力和经济费用寻求有力的终局判决，而撤诉说明原告之前的诉讼行为无效，被告却因此遭受不利益，而且可以因为原告的再次起诉而承担应诉风险。法律规定一方缺席课以不利益进行约束，那么同样原告缺席就应当让其承担不利益，这是其怠于诉讼的结果;但对于被告也要承担因原告缺席不应有的不利益的做法具有不正当性。

2.3 对当事人采取拘传的强制出庭方式具有不正当性

第一，当事人出席庭审并不是应尽的义务，而仅是当事人应尽的诉讼上的负担[2]。采取国家强制手段进行约束，在民事诉讼中采取刑事手段迫使其到庭，不能达到当事人出庭并辩论的目的。第二，我国《民事诉讼法》109条中对于必须到庭的被告经两次传票传唤拒不到庭的可以拘传，《民诉法解释》174条规定必须到庭的被告指的是负有赡养、抚育和抚养义务的和不到庭就不能查清案情的被告，这就说明法院判定事实必须被告在场且被告要以事件经历者的身份陈述所知晓的案件事实，这样的话被告的诉讼主体地位就像是证人，同样174条第二款对经过两次传票传唤不到庭无法查清案件事实的原告也可以拘传，更是违反了法律保留原则，这并不符合立法本意和要求，而且我国《民事诉讼法》中规定“不到庭或未经法庭许可中途退庭的”，可以缺席判决。可见，我国的缺席也包括不到庭和不辩论[3]。但是拘传只是外在强制当事人出庭参加庭审，它不能强制当事人进行辩论，因此拘传并不能达到促使当事人出席庭审的目的。

3 当事人缺席时规制方式的完善与发展

3.1 填补双方当事人同时缺席时处理上的缺失

一审中，原、被告同时缺席如果按照驳回诉讼请求来处理是不合理的，一旦超过诉讼期间驳回诉讼请求则只能申请再审。同样的，二审双方当事人均缺席按驳回上诉处理的，上诉人不服裁判的只能申请再审。当事人不出庭不意味着放弃诉讼实体权利，不应当剥夺获得判决的权利。无论从哪个层面来说，当事人向法院提交作为裁判基础的诉讼资料，通过参与庭审过程最终到法院做出裁判，都是使得当事人获得诉讼利益或承担一定的诉讼责任，从而达到解决民事诉讼纠纷的目的。虽然出席作为当事人想要实现诉讼利益的一种方式，但是缺席就意味着丧失合法庭审的机会，做出裁判基础的诉讼资料也不能提出，对于这些不利益，当事人必须接受，因为这是懈怠诉讼的后果必须承担。然而，双方当事人如果不出席庭审并不能当然的推导出他们愿意放弃诉讼的方式解决民事纠纷，尤其是仅缺席一次的情况。因此，法院完全不问案件情况和当事人懈怠的原因和程度，一味按当事人放棄诉讼权利来讲是不妥当的，而且通过以一定不利益的前提是一方当事人缺席，为了促使其出席才让其承担的这种结果，这并不能直接适用到双方当事人缺席中，考虑到《民事诉讼法》第150条中止诉讼中也没有双方当事人均缺席的这种情况，即使对这条做出扩张性解释，也不能想当然地适用该条规定。如果当事人在第一次庭审中均出庭并为此提交了诉讼资料并进行了言辞辩论，而在后续的诉讼期日中没有到庭参加庭审，可以认为当事人已经得到了言辞辩论的程序保障，为了避免不必要的诉讼拖延，在续行期日中当事人未到庭的，法院可以根据诉讼资料及之前的言辞辩论记录，只要判决做出已成熟，可以做出缺席判决。

3.2 原告未到庭与被告缺席应同等对待

对原被告双方进行同等对待是民事诉讼法平等原则的应有之义。不论是实行一方辩论主义的国家还是实行缺席判决主义的国家，大多数国家都没有像我国一样区分原、被告，也就是原告缺席时不是直接按照撤诉处理，而是被告向法院提出申请，适用缺席判决，判决缺席的原告败诉，对他们的实体权利做出处分。这种做法是值得我国去借鉴和适用，因为民事诉讼中法官处于中立的裁判地位，原告因与被告产生民事纠纷而将被告起诉至法院，希望通过公权力的介入解决次纠纷，基于此意愿，法院在收到起诉状并进行形式审查后，才向被告送达传票，被告收到后会进行一系列的应诉准备，如委托律师、书写答辩状、自行搜集证据等。法院也开始内部组成合议庭，着手对该案件的处理，如果在此过程中，仅仅因为原告缺席而将案件归于未起诉的起始状态，是有违公平原则的，被告之前的所有应诉工作都归于无效，而法院的工作也是徒劳的。此外，原告缺席按撤诉处理之后，并没有对原告和被告的实体权利做出处分，当原告有了新的证据或者自认为时机成熟再起诉，法院不得不予受理，这样无形中加重法院的工作负担，对被告来讲也是不公平的。循环往复，势必会造成司法资源的浪费，也会不利于维护被告的合法权利。因此，在原告缺席的情况下，撤诉的处理方式有失公平和正义，从公共利益的角度考量，重在平衡原被告的双方的合法权益。

有的学者认为，我国应当对原告缺席同被告缺席做相同对待。具体来说，我国民事诉讼法可以规定原告、被告一方当事人在第一次庭审期日缺席时，缺席方当事人在书状中记载的事实视为已经在法庭上做了口头陈述，由出席一方当事人单方进行辩论，如果判决做出已成熟，那么受诉法院应当终结言词辩论，做出判决;如果判决做出尚未成熟，那么受诉人民法院应当指定下一次庭审期日，诉讼继续进行[4]。还有的学者认为，当前民事诉讼中原告缺席按撤诉处理，尽管这样的做法过于简单和片面，但是改进和完善还需要较长时间，因此，可以先建立起原告撤诉情况下被告损失的补偿机制，该补偿由原告承担。因为原告是诉讼的发起者，现在又因为原告的原因导致诉讼不能继续进行，恢复到原始状态，理应承担被告因为诉讼而造成的损失。除了补偿机制之外，还需要对原告缺席后再次起诉的权利进行制约，制约的法律依据可以参照《民事诉讼法》第124条第七款的规定，对于按原告撤诉处理的民事案件，6个月之内不予受理[5]。

2.3 改变对当事人拘传的强制出庭方式

在民事诉讼中，对立的双方当事人同时到庭并在法官面前以口头辩论的方式展开攻击或防御。为了保证民事诉讼的正常开展，显然少不了当事人的协助。双方当事人必须同时到庭进行必要的辩论就是当事人进行诉讼协助的外在体现。不过，基于当事人自己责任原则和处分主义原则，当事人对其实体和诉讼权利都有相应的处分权。拘传不应当作为因缺席而必须采取的一项强制措施，虽然没有双方当事人参与，诉讼程序很难进行，但是当事人出席庭审并不是应尽的义务，而仅是当事人应尽的诉讼上的负担[6]。当事人若没有尽到诉讼负担会遭受一定的不利益，但是并不能以强制手段去规范。因此，当事人缺席并不应该遭受任何公法上的制裁。2012年，《民事诉讼法》规定被告不到庭可以拘传既不符合缺席的性质，也不符合比例原则，将民事案件做刑事化处理，显然不妥当。此外，我国民事司法实践中，拘传方式很少适用，众多专家学者建议予以改变。

3 总结

缺席审判制度在保障公民的合法权益，提高法院的结案率，在诉讼构造不完整的情况下保证诉讼顺利进行、法院做出公正判决等方面，发挥着重要的作用。与其他一些国家和地区相比，我国的缺席审判制度从立法模式、具体制度设计到司法实践的操作程序上出现很多问题。我们需要确定缺席审判的立法模式，完善民事诉讼法相关法律条文，不能忽略当事人在案件中的主导和推动作用，不能片面适用法律对缺席一方做出不利的判决。我们应当从适用条件，到做出判决，再到救济程序给予足够重视，形成完整的法律框架。只有在制度上予以规范和明确，司法实践中法院才能够更好地运用这项制度，提高缺席判决的正当性和实效性。

参 考 文 献

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[3]陈荣宗，林庆苗.民事诉讼法[M].台北：台湾三民书局，1997：55.

[4]袁琳.民事缺席审判制度研究[J].西部法学评论，2005（1）：76.

[5]张卫平.民事诉讼法[M].第4版.北京：法律出版社，2016：319.

[6]王亚新，陈杭平，刘君博.中国民事诉讼法重点讲义[M].北京：高等教育出版社，2017：222.

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