(华东政法大学 上海 200042)

一、出租人救济权性质的理论争议

在融资租赁交易中，出租人根据融资租赁合同，享有向承租人收取租金的权利，此即融资租赁出租人的债权。当承租人不支付租金时，出租人就面临债权不能实现的风险。根据《合同法》及相关司法解释的规定，当承租人未按照约定支付租金且经催告后在合理期间内仍不支付的，出租人享有请求承租人支付全部未付租金或者解除合同、收回租赁物并要求赔偿损失的救济权。

理论上关于这种救济权究竟应该是次序性的救济权还是选择性的救济权存在争议。不少学者认为，在融资租赁合同中，当承租人欠付租金，构成实质性违约时，出租人应享有选择性的救济权。因为从理论上讲，出租人订立融资租赁合同的目的在于通过租赁获取利润，而根据《合同法》第243条规定，融资租赁合同的租金包括出租人的出租成本以及利润两部分，这种情况下，当承租人支付了全部未付租金，出租人的合同目的其实就已经达到了，此时无需再适用另一种救济途径，否则将使承租双方的利益严重失衡。[1]同样，如果出租人选择解除合同，收回租赁物，并要求赔偿损失，根据《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第22条规定，出租人的利益也能得到完全的补偿，此时，同样也不应允许其再行使另一救济。因此，对出租人的救济应当为选择性的救济。但另有学者认为，基于合同的不可解约性，对出租人的救济理应为一种次序性的救济，目前立法上的做法实际上糅合了选择性救济与次序性救济，但此二者法理不同，不可共存，日后应明确为次序性救济——先请求支付全部未付租金，该请求得不到实现，再解除合同。[2]

在评价第一种观点之前，有必要先了解一下何谓“选择性救济”，目前我们承认的选择性救济最典型的就是《合同法》第122条关于违约责任与侵权责任竞合的处理规定，根据目前学界及司法实践对该条文的解读，当发生违约责任与侵权责任竞合时，受损害方有权选择要求违约方承担违约责任或者要求承担侵权责任，而当受损害方选定了其中一种救济后，即便所选择的救济最终未能使其得到足够的赔偿，亦不得再主张适用另一种救济。[3]换言之，此时另一种救济因未被选择而再也无法行使。

《解释》21条第1款虽明确说明要在救济途径中进行选择，但接下来的第2款又马上说当支付全部未付租金的请求无法得以满足时可行使第二种救济，要求解除合同、收回租赁物并赔偿损失，很显然，这并不符合我们普遍理解的选择性救济的内涵。如果要从完整的条文来看，这里的“选择” 它目的更多的在限制出租人“同时”行使两种救济，而不是使出租人就此丧失行使另一种救济的权利，当所选择的救济无法使债权得以满足时，出租人仍可行使另一种救济。值得一提的是，若根据现行规定出租人首先选择解除合同的，一旦法院判决合同解除，此后哪怕因为租赁物难以变现等问题导致出租人权益未得以完全满足，出租人也无法再请求承租人支付全部未付租金，而这是由于合同关系已经不复存在，并不是因该救济途径未被选择，故而亦不能据此认为对出租人的救济属于选择性救济。实践中常常会出现出租人同时请求解除合同并支付租金的情形，此时应当根据融资租赁合同作为继续性合同不具有溯及力的特点，结合租金的性质分情况处理：对于已到期但欠付的租金，解除合同和支付欠付租金可以共存；但剩余期间的租金，则因合同关系已不复存在，不可与解除合同共存。

另外，还需要说明的是，即便是《合同法》122条规定的选择性救济，在理论上也一直为学者们所诟病，主要原因在于无论受害人选择何种救济，均无法使自身的利益得到周全的保护。[4]如果我们认为出租人所享有的救济权应当为选择性救济权，那么类似的问题在此处同样存在。前文中赞成此种观点的学者所提出的论据，无不以出租人的请求很够得到实现为假设前提。但试想，如果出租人选择请求支付全部未付租金，却因承租人拒不支付而无法实现，此时，因该救济权属于选择性救济，出租人将会一无所获。

综上，笔者认为出租人的救济权应为选择性救济的观点不足取。笔者认为，出租人的救济权应当成为一种次序性的救济权，主要理由与持第二种观点的学者基本一致，即融资租赁合同的不可解约性。接下来，笔者将从实践做法和立法态度上对此展开论述：

实践中，承租双方通常都会在融资租赁合同中约定，合同生效后，除特殊情况外，任何一方不得单方解除合同。此即所谓融资租赁合同的“不可解约性”。对出租人而言，虽然在融资租赁交易中，其所起作用为融资，但其所拥有的资金也均非全是自有资金，其中往往有相当数量资金来自负债。对于这些负债，出租人同样也要承担还本付息的义务，而偿债的资金来源往往就是其向承租人所收取的租金。若承租人中途解除合同，对出租人最直接的影响就是使其无法再收取剩余期间的租金，而此时其对债权人还本付息的义务却依然存在。虽然在解除合同后，出租人可以收回租赁物，但由于租赁物是出租人根据承租人的要求购买的，一般具有专用性，出租人取回租赁物后，往往在很长时间内都难以将其转让或重新订立融资租赁合同，因此出租人也无法寄希望于利用该租赁物在短期内获得资金。如此，就容易使出租人短期内缺乏足够的资金以偿付本息，出租人的财务风险将大大增加。

另一方面，实践中出租人解除合同对承租人而言同样有较大不利。对承租人而言，之所以通过融资租赁的行使获得使用、占有租赁物，系因为承租人缺乏相应的资金购买该租赁物且又缺乏相应的贷款渠道。若出租人在租赁期内能够任意解除该合同，会使承租人在租赁期内所支付的租金在一定时期内无法收回。而在接受租赁物之前，承租人通常也投入了相当的成本以配套使用该租赁物的使用，出租人解除合同，收回租赁物，同样还会使承租人投入的成本无法收回，从而带来损失。最后，一旦合同解除，承租人返还租赁物后想再次购买该租赁物，不仅会在资金上存在困难，而且短期内也难以实现，由此也会使承租人的生产经营承受较大的损失。[5]

对上述实践中的做法，各国立法上也多通过条文、判例等等形式予以了承认。我国《合同法》虽未对此进行明文规定，但在具体条款上其实有所体现：在法定解除权方面，我国《合同法》总则部分第94条第3项规定，一方当事人迟延履行主要债务，且经催告后在合理期限内仍未履行的，另一方有权解除合同；而在分则部分的“融资租赁合同”章第248条则特别规定，承租人未按规定支付租金，且在经催告后合理期限内仍不支付的，出租人除了可以解除合同外，也可以选择不解除合同，但要求承租人支付全部未付租金。另外，《解释》第12条第3项规定，合同对于欠付租金解除合同的情形没有明确约定，但承租人欠付租金达到两期以上，或者数额达到全部租金百分之十五以上，经催告后在合理期限内仍不支付的，出租人有权请求解除合同；在约定解除权方面，根据我国《合同法》第93条规定，只要约定的解除条件成就，解除权人即可解除合同。而《解释》第12条第2项则在此基础上增加了出租人的催告程序。当然，《合同法》第248条同样适用于约定解除权，因上文已提及，此处不再赘述。

如果我们梳理一下以上条文就会发现，立法上对于承租人欠付租金时出租人享有解除权的处理愈发保守：就法定解除权而言，根据总则的规定，一般合同只要满足“迟延履行+催告后合理期限内仍不履行”，非违约方即可请求解除合同；而当面对的合同是融资租赁合同时，立法上却在相同情况下特别规定了另一种救济途径，而实践中，如果可能，更多的出租人往往都会选择请求支付全部租金，而非解除合同，理由前文已述。这种情况下，出租人的解除权客观上已经在一定程度上被限制行使了。而14年的《解释》则更是直接通过对欠付租金解除合同情况下欠付租金的最低数额的规定，进一步限制了出租人解除权的行使；至于约定解除权，除了在符合合同约定解除条件下增加了请求支付全部未付租金的救济途径外，从《合同法》第93条与《解释》第12条第2项规定来看，增加催告程序显然也是立法对于融资租赁合同“不可解约性”的一种认可。

综上所述，融资租赁合同的不可解约性，既是实践的要求，也是立法一贯的态度。将出租人所享有救济明确设置为次序性救济，而非选择性救济，更符合融资租赁合同不可解约性的特点，有可取之处，目前立法上对该问题的处理值得商榷。

二、加强出租人权利保障的路径探索

我国目前对于承租人不支付租金情形下出租人的权利保护还很不够，现行的权利救济途径均无法很好的保护出租人的合法利益，从长远来看，这势必会使我国融资租赁业的整体发展受到不利影响。因此，实有必要加强融资租赁出租人的权利保障。笔者认为，至少可以从以下两个方面考虑加强出租人的权利保障：

(一)提高现有救济措施的可操作性——完善二手设备市场

对出租人而言，在支付全部未付租金的请求得不到满足时，只能解除合同，收回租赁物。然而，取回租赁物后的结算与清理过程相当复杂，不仅要计算合同正常终止后租赁物的残余价值，还要计算租赁剩余期间租赁物的使用价值，而使用价值的计算在实践中尚无统一的标准，只能委托有资质的评估机构进行价值评估，但评估结果也未必与实际情况相符。要解决这一问题，最直接的途径就是将取回的租赁物变现，以实际的变现价值作为损失赔偿的依据。但这种残值变现有赖于完善的二手设备市场，我国二手设备市场发展时间较短，尚不成熟，有关的管理制度、交易规则仍不完善，自身也没有成熟的经验可言。为此，不妨借鉴发达国家二手设备市场的发展经验来促进我国二手市场的发展完善。例如，在国外，二手设备交易很多时候都是通过网络进行，而支撑该网络交易顺利进行的是其规范的二手设备交易登记评估系统。受互联网发展影响，我国二手设备交易也逐渐地从线下转移到线上，出现了相当数量的二手交易网站，但我国目前却还没有建立起相应的二手设备交易登记评估系统。鉴于此，笔者认为，可以借鉴域外二手设备交易登记评估系统的建设经验，加快创建属于我国的二手设备交易登记评估系统，为二手设备提供一个规范、安全、便捷的电子化交易环境。

(二)探索其他权利保障路径

目前对于融资租赁出租人权利的保障主要体现为事后救济，而最好的保障应当是防患于未然，基于此，笔者认为，有必要完善对出租人权利的事前以及事中保障。根据实际情况，结合域外立法，笔者认为，至少有以下几种路径值得我们尝试：

1.建立租赁信用保险制度

目前我国的信用保险主要包括出口信用保险、国内贸易信用保险以及政治风险保险，尚无租赁信用保险，但域外已有关于租赁信用保险的成功示例。

在美国，政府为支持本国租赁公司发展，通过官方的出口信贷机构“海外私人投资公司”为在海外开展融资租赁业务，尤其是在风险较高的发展中国家开展业务的租赁公司提供全方位的政治风险保险。同时，美国官方的“进出口银行”也为从事国际出口融资租赁业务的本国公司提供全方位的出口信贷、担保等保险。[6]

日本1970年出台了《机械类租赁信用保险制度》，其中规定，租赁公司在经营风险较大的租赁项目时，可向具有官方背景的“小商业信用保险公司”投保，当承租人无力偿还租金时，由“小商业信用保险公司”向租赁公司提供未付租金的50%作为补偿。1996年，日本又颁布了《风险信用保险方案》，规定租赁公司若与政府批准的风险投资公司签订合同，在承租人违约时，租赁公司可获得相当于未付租金70%的保险赔偿。[7]

韩国也有类似于日本的保险政策，即所谓“忠信基金”，当承租人无力支付租金时，融资租赁公司可从“忠信基金”中获得赔偿。[8]

鉴于融资租赁行业具有投资金额大、租期长等特点，出租人往往面临较大的风险，如果我国也能够建立类似的租赁信用保险制度，由保险公司(通常是国有保险公司)对承租人(债务人)的信用进行担保，在承租人拒不支付租金时，由保险公司向出租人支付保险金，便可将本由出租人承受的风险将转嫁给政府并最终分摊至整个社会，从而实现减弱出租人的债权风险的目的。

2.明确坏账准备计提比例

企业计提坏账准备的主要目的在于消化信用风险、控制损失。根据我国会计准则的规定，在融资租赁中，出租人应当定期根据承租人的财务及经营管理情况，以及租金的逾期期限等因素，分析应收融资租赁款的风险程度和回收的可能性，对应收融资租赁款合理计提坏账准备。但问题是我国并未规定坏账准备的计提比例，计提坏账准备的具体方法目前仍由企业自行确定。这就容易造成实践中企业因低估坏账准备而使坏账准备的风险消化功能得不到很好的发挥。为此，建议可以考虑根据不同情况、不同层次为企业确定坏账准备的计提比例，比如说根据应收账款的账龄长短，对未到期、3年以内的应收账款、超过3年的应收账款，分不同层次来制定计提比例。

3.加快我国征信立法

一个完善的征信系统，有利于出租人在订立融资租赁合同之前充分了解承租人的资质和信用状况，对交易作出准确的判断，以避免或降低其所面临的信用风险。我国征信体系目前仍处于初步发展阶段，征信立法还很不完善。[9]除了13年国务院出台的《征信业管理条例》属于行政法规，其余有关征信问题的规定基本上属于部门规章，征信立法整体上存在着位阶过低且混乱的问题。另外，《征信业管理条例》也只是一个宏观层面的管理办法，许多细节问题的处理仍然比较模糊，还是需要出台配套的法律法规予以明确。因此，实有必要加快我国征信立法，完善我国征信制度。