洪盼盼

（安徽财经大学法学院，安徽蚌埠233030）

按照刑事诉讼基本理论，在控辩双方的证明责任划分上，控方负有举证责任证明被告人有罪。最近几年，在刑事司法实务中，辩方采用“幽灵抗辩”作为辩护策略的案件持续增多，这使得案件的办理带来很多困难。辩护方在提出“幽灵抗辩”后，基于我国的证明责任分配理论，控方就需要对抗辩的内容进行证明，且达到排除合理怀疑的程度，由于辩护方不承担证明责任，其不需要提供相关线索，但是通常证明辩护方提出抗辩的证据很难收集甚至根本无法收集，控方的举证压力随之剧增。在司法实践当中，醉酒驾驶案件的表现形式各异，也时常会出现“幽灵抗辩”的情形，而现有的法律规范并没有对此进行相关的规定，因此，为解决醉酒驾驶入罪问题，证明责任分配理论的探讨显得十分必要。

1 刑事证明责任分配原则的历史沿革

1.1 古罗马时期的证明责任分配原则

证明责任分配原则最早来源于罗马法，是罗马法重要的法律价值理念，这种价值理念影响深远，不仅在古罗马时期适用，直到今天仍为现代诉讼体系所坚持，“谁主张，谁举证”这一古老的法谚在现代社会普遍被民众所接受。而古罗马的证明责任分配原则的发展，不是一蹴而就的，经历了三个阶段，分别是法律诉讼阶段、程式诉讼阶段以及非常审判。在最先的法律诉讼阶段，产生了第一个证明责任规则，即“原告未证明则开释被告”，这是最早的证明责任原则；在后来的程式诉讼阶段，产生了“被告在抗辩中变为原告”的证明责任原则；“谁主张谁举证”的证明责任原则是在非常审判时期形成[1]180。按照古罗马的证明责任分配理论，主张责任与证明责任两者是不可分开的，当事人对其所主张的事实需要证明该事实的真实性。诉讼的特征就在于有原告和被告双方，当当事人双方都有各自的请求和主张时，就需要各自举证来证明自己的主张，所以举证责任存在于肯定主张的一方。证明责任在主张者的一方，这就要求主张者这一方要充分履行自己的证明责任，如果不能充分证明自己的主张，则要承担败诉的风险。

1.2 英美法系的证明责任分配原则

在英美法系的证据法体系中，美国和英国在理论上是不同的，美国证明责任理论按照形式的不同分为两种，分别是“提供证据责任”和“说服责任”，前者也被称为“不提供证据的危险”，其具体内涵是在当事人在提出某种主张的时候，其必须要有足够的证据证明该主张，否则其主张的事实是不成立的；后者也被称作“法定责任”，这种证明责任的重点在于当事人说服法官或陪审团，通过充足的证据使其相信当事人的提出主张是事实真相，否则要承担败诉的风险。英国的证据法中规定证明责任在追诉方，这与无罪推定原则相契合，被称为“刑网上之金线”[2]170。但在英国也有辩护方负有提出证据的情形：第一，桑基爵士在乌尔明顿案件的裁决中，针对刑事指控提出精神失常的辩护理由，确定证明该理由的责任由被告承担[3]3。当被告人提出自己精神失常，在做出被指控行为时无法分辨自己的行为，这样的一个证明责任由辩护方承担，来确立该辩护理由是成立的。第二，在实体法中对一些需要被告方承担证明责任做出特殊规定，例如，1916年《盗窃法》第28条是这类规定的典型，其规定，没有合法理由夜间携带撬门工具是一种犯罪行为，而证明该行为合法的责任由被告人承担；如果控诉方证明被告人夜间携带撬门工具，除非被告方能够将其合法理由证明到盖然性均衡的程度才可以卸除责任[3]31。第三，若被告人称自己实施的犯罪是在他人胁迫下完成的，这时辩护方需要对这一主张进行证明，在此阶段控方的证明责任是将被告人的犯罪意图证明到排除合理怀疑的程度，也就是说胁迫事实的证明责任落在辩护一方。从中可以看出，英国的证明责任并不是完全由控诉方承担，存在辩护方承担的例外[4]。

1.3 大陆法系的证明责任分配原则

大陆法系证据法体系中，德国的证明责任分配原则是最具有典型研究价值的，德国的刑事证明责任坚持二分法的划分原则，分为“实质性证明责任”和“形式性证明责任”。前者是指提供关于待证事实证据的一方当事人也是有义务进行举证证明的，法官根据当事人提供的证据来认定案件事实，在事实真伪不明时，提供证据的一方当事人承担不利后果的责任[2]383。在这种证明责任分配模式下，控辩双方都是有义务提供证据证明待证事实的，一方没有证据能够证明其主张就不会被判决支持，需要承担败诉的风险。形式性举证责任，又称“举证必要”，指的是控辩双方为避免败诉在诉讼中都需要提供一定的证据，在案件的审理过程中，法官所确认的案件事实是自己内心确信所认定的事实，证明责任在当事人之间反复转移[5]。所以说，证明责任存在的价值在于如果说控辩双方都没有相关的证据能够支持其提出的事实主张，那么在诉讼中所产生的败诉风险该如何承担的问题。

2 “醉酒型”危险驾驶罪中“幽灵抗辩”问题

2.1 “幽灵抗辩”的概念厘清

2017年10月5日22时40分许，北京朝阳区警方接到报警，称在朝阳大望路发生了一起交通事故，被告人郎某某醉酒驾驶机动车与正常驾驶机动车行驶的宋某发生刮蹭事故，后宋某报警，警方赶到现场以后发现郎某有饮酒迹象，经酒精测试其已经达到醉驾的程度，在查明事故事实后，公安机关认为其负有全部事故责任。因郎某某为某电视台知名主持人，后有媒体传言其是被代驾碰瓷，称郎某某酒后叫了代驾，代驾将其送到小区门口时便下车走了，郎某某在距离家还有几百米的情况下自己开车回家，在途中刮蹭到宋某的车。本案一审法院在后来的通报中否认了此种说法，此案并不存在代驾碰瓷，是郎某某酒后驾驶机动车刮蹭宋某的机动车①。在很多案件中都存在这种现象，行为人酒后叫了代驾，但开车的人在半路下车离开了，而行为人被交警发现后，记不得是谁开的车，坚称自己是被别人带到半路，自己没有开车，而所经路段没有监控。行为人辩称车是其他人所开，而自己记不得开车人是谁，行为人提出的对自己有利但无法查证的合理辩解，这就产生了所谓的“幽灵抗辩”。

“幽灵抗辩”这一概念最早出现在我国台湾地区，是由陈瑞仁检察官提出的，我国刑事诉讼法中并没有引入这一理论。在20世纪70年代，由陈瑞仁检察官办理的一起海上香烟走私案中，被告人当庭翻供并称自己是被海盗强迫交易的，自己并没有犯罪，而当时海上究竟发生了什么，在庭审中已经无法查证，最后，法院认为控方的证据无法排除合理怀疑，因此判决被告人无罪。从这个案例当中我们可以看出，所谓的“幽灵抗辩”，就是被告人针对控方的指控，向法官提出的对自己有利但无法查证的合理辩解。它是被告人提出用来证明自己无罪或者罪轻的辩解，其最大的特征是这样的辩解在案件处理中难以查证，但是控方通过现有的证据能够证明当事人符合全部犯罪构成，符合法律上定罪量刑的标准，当事人被定罪的可能性非常大。同时，被告人这样的抗辩是有一定的合理性和可能性的，是在合理怀疑的基础上提出，因此，若无法排除合理怀疑，就无法定罪，这也是被告人高频率使用“幽灵抗辩”的原因。

2.2 “幽灵抗辩”的证明责任分配问题分析

一般的说，民事诉讼和刑事诉讼是两种完全不同类型的诉讼方式，在民事诉讼中原被告双方是平等的民事主体，其诉讼目的是为了解决双方的民事纠纷，也就是说案件的审理结果只会影响双方当时人的民事权益，但是刑事诉讼于此不同，其目的是公诉机关代表国家行使控诉权，经过法院的审理最终追究犯罪者的刑事责任，可能剥夺其人身自由甚至是生命，刑事诉讼的控辩双方中，控方是国家公诉机关，辩方是被告人，双方的地位是不平等的，诉讼对双方造成的结果也是不同的，如果是控方败诉，由于其是作为公诉人出庭公诉，这是一种职务行为，所以案件败诉对于控方是没有任何不利影响的；但是辩方恰恰相反，辩方一旦败诉必然要承担严重的刑事责任，金钱刑、自由刑甚至是生命刑都是其可能会承受的，辩方为了案件的胜诉会采取各种方式。因此，在刑事诉讼中举证责任的分配对于控辩双方是非常重要的，而且对于证明标准也比民事诉讼更加严格，必须要达到排除合理怀疑的程度。

按照《刑事诉讼法》的责任划分，控方要承担举证义务证明被告人有罪，所以说控方必须通过证据证明案件事实，并排除案件事实中辩护方提出的所有合理怀疑，最终使法官确信，判决被告人有罪，这一点上和英国、美国都是类似的。根据我国刑事诉讼举证责任原则，辩方会提出各种能够证明自己无罪的理由，控方需要将予以排除，证明其抗辩不合理。所以说，随着时间的增加，案件的真实情况也越来越难以完全还原，辩方一旦采用“幽灵辩护”，控方对于这样难以证明甚至是根本不存在的抗辩，提出确实、充分的证据，来说服法官支持控方的主张从而内心确认被告人是有罪的，如果是不能争取到法官的支持，也不能举证推翻辩方的“幽灵抗辩”的所产生的合理怀疑，那么案件很有可能以疑罪从无来支持辩方的请求。

在酒驾案件当中，根据我国《刑法》和相关司法解释的规定，认定酒驾犯罪成立的重要依据就是酒精含量测试结果，所以酒驾犯会想出各种方法来躲避避免被测量出来酒精含量超出合理范围。例如，经检测血液中酒精含量是80mg/100ml时，即达到酒驾标准，便说自己没有喝酒，而是吃了别的东西（在司法实践中，有吃荔枝或蛋黄派被检测出饮酒的案件），而血液酒精测试结果也是饮酒状态，但行为人坚称自己没有饮酒，也没有其他证据证明行为人是否喝酒，行为人主张自己是因为吃了别的东西。我国目前没有统一的呼气酒精检测仪器，有些检测仪不仅对酒精有反应，甚至还会出现误报的情形，比如乙醚、三氯甲烷、丙酮、乙醛甚至是卷烟都会使得这些仪器误认为是酒精[7]148。按照现有的证明责任分配方式，控方需要排除一切合理怀疑，也就是说其必须要证明当事人是饮酒导致检测结果超过酒驾标准，但是现在情形是只有血液酒精检测结果，不能证明当事人有饮酒行为，当事人一旦提出抗辩，认为没有其他证据证明其饮酒了，血液检测结果的原因并不是自己饮酒而是吃了影响酒精测试结果的食物，“幽灵抗辩”随之产生。

在“幽灵抗辩”案件中，辩方会举出很多能够证明自己行为合理合法性的抗辩，比如紧急避险、正当防卫等等，在这样众多抗辩理由下，控方无法一一排除。因此，原本是为了保障被告合法的辩护权利，以及平衡控辩双方的制度设计的举证责任分配方式，以被告人不承担证明自己无罪为特点的证明责任分配原则成为被告人逃避刑事制裁的常用方式[8]104。也就是说在案件审理过程中，被告所提出的所有的辩护主张控方都需要予以反驳，证明其辩护主张不是真实存在的，这些情况难以证明甚至是根本就是虚构的，就像“海上的幽灵”，根本无法做到。

3 “醉酒型”危险驾驶罪中“幽灵抗辩”问题的应对措施

3.1 借鉴“积极抗辩”理论

在英美法系举证责任划分中，在控方负有证明被告人有罪的前提下，举证责任可能轮转，但是这种轮转是在特定情况下进行的，比如被告人主张自己有精神病，是无刑事责任能力人不应该被追究刑事责任，在这里其就必须证明自己的精神病事实。“积极抗辩”是指被告人对自己的行为提出的违法阻却性或者有责性的事由，负有举证义务的一种抗辩方式，其属于英美法系刑事诉讼理论中重要的抗辩概念。有观点认为，根据疑罪从无原则的基本原理，被告人无须承担证明责任，一旦我国适用“积极抗辩”要求被告人承担举证责任，被告人承担自证无罪的义务，那么是与疑罪从无相违背的。需要明确的是刑事证明的目的是有罪事实的证明，这就决定了举证责任之责任行为，其要求的举证是能够证明犯罪事实的，而非是所有证明，也就是说是有罪证据而不是所有的证据，被告人对某些事项具有举证的义务，但是只要该事项不是对有罪无罪进行举证，那么就不属于证明责任[9]178。在刑事司法实务工作中，诉讼活动是在无罪推定的原则下进行的，被告人是无罪身份，控方需要用完整的证据链条证明其是有罪的，在这种预设立场下的控辩双方进行举证，并不是要求辩方承担举证责任。有观点认为，被告人证明责任之肯定说认为在无罪推定原则主导下的控方承担证明责任和特定情况下辩方具有证明责任两者是不冲突的，都是具有正当性的，对于一些程序性事实和实体法事实的特殊情况应该由辩方负责证明，比如非法证据排除、量刑事实等。这种特定情形下被告人承担证明责任不是对无罪推定原则的突破，也不是强迫被告人自证无罪，而是体现了证明责任转移、倒置和推定的正当要求[10]68。

笔者认为，在应对“幽灵抗辩”时，借鉴“积极抗辩”理论有利于解决控方举证难的问题，节约司法资源。例如，在案件审理中被告人提出其属于正当防卫、紧急避险，可以不承担刑事责任，对于此种积极抗辩必然要求被告人提供相应的证据证明其主张的正当性、符合客观事实，一旦其积极抗辩没有事实支撑，那么这种举证不能的后果会使得法官相信抗辩事由是不存在的，被告人就要承担可能出现的风险后果。但是，由于控辩双方的体量、地位、资源使用能力等差距，被告人对于积极抗辩的证明责任也是保持在合理的限度之内，不负有绝对的证明义务，其只需要证明到该抗辩是由出现的可能是非常大的，至于是否确实出现了以及对于犯罪事实产生何种影响都是由控方进行举证证明，对实际向法庭证明的案件事实还有存疑的可能，控方需要将此事项进行合理性排除，重新确立被告人有罪的证据体系，否则就可能导致控诉的失败。

因此，在刑事诉讼案件审理中，辩护人进行积极辩护和消极辩护所要承担的证明责任是不同的，达到的证明高度也是不一样的。控方证明了被告人符合犯罪构成的三要件，但是被告人以不在现场等理由抗辩，被告人此时必须提供不在现场证据才能消极抗辩成功，如果被告人是提出的积极抗辩事由，比如意外事件等，其也要承担相应的证明责任，但是这种标准是非常低的，只需要证明积极抗辩事由存在的可能性即可[11]128。

3.2 被告人承担相应的证明责任

在我国刑事诉讼法的框架内，实行无罪推定原则，要求被告人承担证明责任是不符合刑事诉讼法的精神的，但是“幽灵抗辩”具有特殊性，我们不排除有一些被告人编造一些根本不存在但又有一定合理性的事由来为自己辩解，控方在此时需要继续举证证明被告人的抗辩理由不存在，不仅导致控方举证压力过大，还会使诉讼活动停滞不前。

我们知道，被告人一方的抗辩必须提供相应证据，并达到足以使法官产生合理怀疑的程度，否则，被告人一方将要承担对其不利的诉讼结果。为了不承担此种不利后果，被告人会提供证据证明自己没有犯罪事实，不需要承担刑事责任，争取得到法官的支持，这时候证明责任在举证、质证的过程中从控方转移至辩方。就无罪推定原则而言，证明责任的转移并没有违背其原意，而是该原则的一种表现形式，是为了保护被告人的合法权利[8]105。原则上控方承担证明责任，但是在《刑法》中还特别规定了被告人的说明责任，例如，我国《刑法》规定的“巨额财产来源不明罪”被告人对财产来源的说明义务。

从对域外制度的考察中，我们可以看出，无论是英美法系的被告人说明责任，还是大陆法系中一定情形下被告人的证明责任，都提出在“幽灵抗辩”案件中，被告人对自己抗辩的事由有说明和证明的义务，我国也可以进行相关规定，但是，应当限定好范围。被告人对于自己主张的“幽灵抗辩”需要举证证明，在证据难以取得，可以申请法院依职权调取。在我国的非法证据排除制度中，要求被告人应当对自己受到刑讯逼供的事由提供相应的材料证明，因此，在我国的刑事诉讼制度中，并不是完全没有被告人承担证明责任的规定，规定被告人在“幽灵抗辩”中承担相应的证明责任，有些被告人为了减轻甚至免除处罚，进行恶意抗辩，若要求被告人承担证明责任，这些恶意抗辩就会被根本消除，因为被告人无法对自己的“抗辩”进行举证。根据我国国情和刑事司法现状，为了查清事实，打击犯罪、避免出现被告人恶意进行“幽灵抗辩”，导致控方举证不能、案件拖延不前等不良后果，有必要通过制度设计让被告人承担特定条件下的证明责任。

4 结语

“幽灵抗辩”在司法实践中出现的越来越多，并且也有犯罪分子利用“幽灵抗辩”已经逃脱法律制裁，因此，必须建立有效的制度来纠正这样的行为。以“醉酒型”危险驾驶罪为例，从证明责任分配的角度分析“幽灵抗辩”，寻找解决的方法和途径。在我国司法环境中，通过合理的引入“积极抗辩”，加强被告人举证责任，不仅可以有效地解决“幽灵抗辩”问题，还可以提高司法效率，切实查清案件事实，做到打击犯罪、维护人权的目的，同时也可以增强刑事诉讼法的解决社会新问题、新情况的能力，更具有适用性。

注释：

①北大法宝：《郎永淳醉酒驾驶案》，2017年12月20日。