董彬

一、基本案情

2016年10月至2017年1月期间，北京京东世纪贸易有限公司（以下简称京东公司）杭州某派送站的站长徐某得知京东公司每月都会将购买公司自营商品的优惠券发放至员工的内部电子邮箱（优惠券的使用条件为：每购买1000元京东商城自营商品，可用该优惠券抵用50元），遂纠集在同一派送站工作的员工郑某和无业人员吕某商定一同盗领上述优惠券。三名行为人通过对京东员工初始密码猜测配对的方法，登陆其他京东员工的内部电子邮箱账号（均无登陆权限），并将登陆成功的京东员工内部账号和网上购买的客户账号关联，盗领相应京东员工内部账号里的优惠券至客户账号内。之后，徐某再将盗领的优惠券以面值金额1.5折至2.5折的价格对外销赃出售。在4个月内，徐某等三人共窃取2.7万余张、面值共计620余万元的优惠券，对外销售后获得赃款120余万元。2017年2月，一名京东员工发现账户内优惠券被盗，向京东公司反映情况。京东公司遂向公安机关报案。

二、分歧意见

第一种意见认为，本案不构成盗窃罪。盗窃的京東商城优惠券价值建立在一定消费数量之上，该优惠券并非对于所有员工都具有实际价值。因此，除了报案的员工外（报案数额达不到认定盗窃的最低标准），其他员工的优惠券只能定性为遗忘物或抛弃物，对于获取遗忘物或抛弃物的，不能构成盗窃罪。

第二种意见认为，本案构成盗窃罪，但京东公司为被害单位。该观点认为，既然优惠券能够对外出售，就属于财物。但如果行为人没有盗领上述优惠券并贩卖给优惠券实际使用人，京东公司在其商城进行出售的自营商品仍可按照原价贩卖，京东公司也可以获得出售商品的正常利润。但当优惠券被盗领并被使用时，优惠券面值的损失被现实化。正是由于京东公司的实际利润遭受了损失，向公安机关报案的也是京东公司，故本案的被害单位是京东公司。

第三种意见认为，本案构成盗窃罪，邮箱内优惠券被盗的京东公司员工为被害人。本案被盗的京东券具有一定的财产价值，由于徐某三人的盗窃行为使得本来占有优惠券的上述员工不能在京东商城购物时使用，遭受了实际损失，故京东公司的员工为被害人。

三、评析意见

笔者赞同第三种意见。

（一）附条件使用优惠券的财产价值

对于附条件使用的优惠券是否构成财产，首先需要关注“财产”本身的属性。就刑法而言，财产指的是法秩序保护的（违法利益除外），作为整体具有经济价值的利益。只要具有交换价值和使用价值的财物，都可以被评价为财物。甚至某些具有主观价值的财物，因其具有一定的交换价值，也可以被评价为财物。本案中，京东公司将优惠券发放给员工，虽然有部分员工尚未关注自己电子邮箱内京东券的使用情况，但并不代表其放弃了对优惠券的使用权利，故员工是否知道拥有该优惠券，是否准备使用优惠券都不影响对盗窃数额的认定。从客观价值来看，行为人徐某等人将优惠券盗领后并非自己使用，而是通过一定折扣的方式出售获得赃款120余万元，而收赃者也可以再度将上述券对外零售，可见上述优惠券也具有市场价值。故在本案中，三名行为人盗窃的京东券既有主观价值，又有客观价值，具有财产性之属性，当然能够构成作为盗窃罪对象的“财产”。目前刑法实务界对于盗窃 “网络游戏装备”等虚拟财产是否可以被评价为盗窃的对象还存在争议，但是本案中的优惠券明确可以在京东商城的网购中实际使用消费并换回有体物（如手机、电器等），故与“游戏装备”等网络虚拟财产有着本质的区别。因此，将上述“代金券”认定为刑法中的财产并无疑义。

（二）本案中被害人的认定思路

一般认为，盗窃罪所保护的法益首先是财产所有权及其他财产权，其次是需要法定程序改变现状的占有（排除本权人恢复权利的情况）。[1]在本案中，京东公司将优惠券放入员工的内部电子邮箱，虽然职工邮箱的所有权属于京东公司（职工离职后需要归还公司），但在员工就职期间，京东公司已经将电子邮箱发放给员工合法保管和使用。即使京东公司想要查看、收集员工的邮件信息，也要经过其员工本人同意[2]。由此可见，邮箱内的空间属于员工本人而非京东公司所占有。本案中的优惠券京东公司已经无权使用和收回，只有员工才有权使用，因而三名行为人盗窃员工的优惠券属于侵犯员工的占有权甚至是所有权。

不过，京东公司实际在自营平台销售中以优惠券返现的比例与该优惠券应当由员工使用的比例，因为本次盗窃和销赃行为发生了偏离，因此，相对于大量不想使用优惠券的员工，京东公司遭受了实际损失。如果从损失的实际承受者来看，似乎将京东公司认定为被害人也有一定的道理。但盗窃对象与盗窃行为导致的最终损失承担者是可以分离的。比如行为人盗窃了被投了盗窃险的财物，虽然被害人为财产的所有人，但财产损失的最终承担者却是保险公司。故京东公司虽然实际遭受了财产损失，却并非必然是盗窃行为的被害人。另外需要说明的是，本案行为人徐某和郑某虽系京东公司某派送站员工（徐某还系该站站长），但徐某和郑某只有对经过该站的商品进行配送、流转和保管的权限，并无管理京东商城优惠券的职能。三行为人获得优惠券的方法是采用对涉案的京东员工邮箱账户的初始密码猜测配对的方法，并非利用其职务之便。因此，无论将谁认定为被害人，徐某等人均不构成职务侵占罪。

（三）对盗窃行为量刑的政策把握

本案被盗的优惠券虽然有相应的面值，但该购物券只有消费满一定的数额才能抵用，而且抵用的门槛是比较高的（购买1000元商品才能等同于正价商品打9.5折）。在审查和自行搜集证据的过程中我们发现，优惠券之所以会被人收购，很大程度是因为京东商城出售的部分自营商品在某个时期属于市场追捧的紧俏商品（如新出的苹果牌手机），许多中小经销商没有渠道获得上述商品而只能从京东商城购买。故部分经销商采用了低价获得徐某等人盗窃的优惠券又按优惠券面值使用的方法在京东商城购买手机，最终以略低于京东商城零售的价格对外销售以获得利润。因此，徐某对外销售赃物的价格往往低至1.5至2.5折，这与盗窃普通商品对外销赃的价格存在明显差异。从公安机关提供的记载被害人陈述的笔录来看，许多被害人是在京东公司对员工被盗情况进行排查时才自己发现工作邮箱内的优惠券被盗。综上可以发现，徐某盗取的京东商城优惠券的面值数额并不能完全等同于优惠券的实际市场价值。本案属于新型网络犯罪，在对新型的犯罪活动进行评价时，我们决不能停留于传统的解释范畴和观念，以传统的、滞后的刑事立法方法去解决现实问题[3]，而更应当在个案中注重宽严相济的刑事政策和良好的社会效果。因此，在本案的起诉书中，我们并未直接认定盗窃优惠券的面值即是盗窃物品的实际价值，当然也没有以销售赃物的价格作为盗窃价值，而是对行为人盗窃物品的过程、优惠券面值和销赃价值进行客观描述，在庭审发表公诉意见时，我们也提出请法庭不要拘泥于行为人盗窃物品的面值，而需更多的考虑其过程情节、主观恶性和认罪态度作为依据进行量刑。

注释：

[1]参见张明楷：《刑法学》（下），法律出版社2016年版，第942页。

[2]参见全国人民代表大会常务委员会《关于加强网络信息保护的决定》第2条。

[3]参见[德]乌尔里希·齐白：《全球风险社会与信息社会中的刑法》，周遵友等译，中国法制出版社2012年版，第305页。