唐洁琼

自代孕现象产生之日起，反对者们便以“有失尊严”、“生殖工具化”等名义将其拒斥于可接受的范围之外。然而，面对客观存在的代孕需求，完全禁止代孕显然已经不再适应当下的现实情形，甚至还会触发更多的秩序混乱及人权损害等问题。事实上，代孕本就是一个庞杂而又模糊的概念，代孕行为内部又可根据不同的分类标准衍生出不同的代孕类型，而不同代孕类型所产生的社会影响又因其结合方式和初始动机的差异而有所不同，故代孕行为并不可一概而论，符合社会正义原则的代孕方式非但不会有损人权尊严，反而还会在极大程度上形成对代孕双方的权益保护，非商业妊娠型代孕便是其中之一。

1 代孕的概念、分类以及我国相关立法现状

与传统的自然生殖方式有所区别，代孕是指“代人妊娠的妇女，或利用自己的卵子人工授精后妊娠，分娩后交给别人抚养，或利用他人的受精卵植入自己子宫妊娠，分娩后交该人抚养[1]。”此分娩者常被称为代孕女性、代理孕母、代孕者或代孕妈妈。代孕是借助现代生殖技术发展而出现的产物，是委托方夫妇基于自身生育障碍而采取的一种非常态选择。需指出的是，在此讨论的代孕只是借助医疗技术途径将胚胎植入代孕女性体内以获得新生儿的方式，委托男方和代孕女性以自然性交方式产生的生育类型(也即民间传统意义上的“借腹生子”)并不在本文的探讨范围之内。

具体言之，代孕可被划分为以下不同类型。根据代孕者除提供子宫之外是否兼提供卵子，代孕可分为“妊娠型代孕”(又称“完全代孕”，代孕者不提供卵子，与代孕子女无血缘关系)及“基因型代孕”(又称“部分代孕”，代孕者提供卵子，与代孕子女有血缘关系)两种类型。根据代孕者是否收取超过合理限度之外的补偿费用，代孕又可分为“非商业型代孕”(或称“无偿代孕”、“合理补偿代孕”及“利他式代孕”)和“商业型代孕”(或称“有偿代孕”、“酬金代孕”)。依据上述不同代孕类型之间的相互结合，代孕行为大致可分为如下四种：“非商业妊娠型代孕”、“商业妊娠型代孕”、“非商业基因型代孕”、“商业基因型代孕”。

同其他涉足生命伦理的医学辅助技术一样，代孕的合法化与否及合法化程度范围在不同的国家和地区均有不同的体现。我国为防止开放代孕后一系列社会、道德及法律等问题的泛滥，现阶段完全禁止代孕。原卫生部2001年颁布实施的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定：“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医院人员不得实施任何形式的代孕技术。”2003年原卫生部又修订颁布了《人类辅助生育技术规范》进一步明确禁止代孕行为。

2 反对代孕的伦理谬误之理论澄清

自代孕现象产生至今，学界对该问题的争议便始终未曾中止过。完全禁止代孕的确可以避免很多与之相关的一系列道德、秩序及商业化等问题，而事实上不同代孕类型依据其实施难易程度和社会福利程度的差异也不可一概而论，换言之，一部分合理代孕的缺陷是可以通过法律以及相关机构规制等途径来加以弥补的。例如，本文所力图论证的非商业妊娠型代孕将来如果有被合法规范实施的可能，将会造福和解放一大批由于子宫机能障碍而不能生育的女性。由此，某些反对代孕的片面理论应当得以澄清，人们关于代孕的认知和理解也理应得到重新梳理。

2.1 母亲身份及被代孕儿童抚养权的界定问题

传统生殖方式通过男女性交结合以自然分娩为孕育子女的途径，血缘父母即为子女法律上得到承认的抚养人及监护人，对于母亲身份及子女抚养权的问题显然无可争议。而由于代孕行为中受孕与分娩环节的脱离致使母亲身份甚至被代孕儿童抚养权的界定都颇具争议。由于背离了传统生育方式，身份界定问题成为现实中处理很多代孕案件的棘手之处，同时也是代孕反对者所一再强调的。

目前学界关于代孕中母亲身份的认定主要基于如下四种标准：(1)血缘说。依据生物医学理论认为母亲身份的认定由血缘为依据，即以卵子提供方为被代孕儿童亲生母亲。(2)分娩说。同传统分娩生育子女的观念一样，该说认为谁分娩了婴儿谁即是其法律上的母亲。(3)契约说。该观点认为代孕契约是双方当事人在自由平等的前提下根据双方的意愿及人工生殖目的而缔约，因而女方委托人无论与婴儿有无血缘关系都应是婴儿的母亲。(4)子女最佳利益说。参照离婚双方对子女监护权归属发生争执时法律上的处理原则，以子女的最佳利益作为界定母亲身份的标准。但该学说在现实中往往由于缺少客观执行标准从而导致难以操作。事实上，代孕作为委托方夫妇迫不得已的一种非常态选择，第三方代孕女性的必然介入从一开始便注定了多个母亲身份的事实，我们虽无力改变多个女性介入生殖活动过程的必然事实，但在这场多个母亲参与的活动甚至是“角逐”中，我们可以界定一个符合大多数人价值判断的标准来决定谁才是最终意义上的母亲。在上述四种判定标准中，“血缘说”和“契约说”最为符合非商业妊娠型代孕双方当事人进行代孕活动的初衷，且能最大程度上保护契约双方的权益，减少双方的纷争。

2.2 代孕女性的尊严贬低以及生殖工具化、商业化问题

代孕反对者常把代孕看作是女性“出借”子宫的行为，认为这不仅在极大程度上贬低了女性群体的尊严，加强了对女性身体的控制，更有使妇女沦为生产机器、孵化器的嫌疑，这将完全违背康德“人无论对自己还是对他人都是目的，而且他既无权把自己也无权把他人仅仅当作手段来使用”的观点[2]，反对者同时认为，一旦开放代孕，身体的商业化就很难遏制，子宫商品化、生殖商业化在损害代孕女性人格尊严的同时，还会造成市场管理秩序难以把控的流弊。

生殖义务往往被女性主义者看作两性不平等的源头之一，然而从另一视角来看，女性正是在生殖活动过程中——而这种生殖活动仅仅为女性所独有——才实现了对自己身体和行为的合理掌控，这恰恰助成了女性的独立自主。委托夫妇中的女方委托人正是基于自身不能正常生育的生理局限才有求于代孕女性，换言之，代孕女性在生育功能这一点上是优越于委托方的。由此，在双方契约签订的过程之中，代孕女性的尊严非但不会受到损害，正常的子宫孕育功能反将带给她莫大的荣誉与喜悦：在这场多人介入的生殖活动中，她将以高贵、善良的动机去挽救一对不能正常孕育的夫妇，有且只有她才能发挥这种生育活动中不可或缺的分娩功能。故代孕行为不必然会将代理孕母贬低为生殖工具，反而恰恰是这种工具价值能够显示出其在这场生殖活动中独一无二的重要性。而这种力量在本质上又被视为是女性对抗父权文化的工具和手段，具有冲击封建伦常秩序和解放女性的潜在力量。另外，美国学者Andrews[3]对代孕者进行访谈发现，“代孕者在怀孕过程当中，往往与委托夫妇保持良好的友谊，将自己视为所怀婴儿的‘阿姨’，以帮助委托夫妇成全美满家庭为乐。”可见，代孕的行为本身并不必然损害代孕女性的尊严，关键在于双方当事人能否以一种平等、尊重的方式相互对待。

关于代孕商业化，非商业妊娠型代孕中则几乎不存在此种担忧。委托夫妇提供精卵细胞减少了对父母身份的争议，非商业化的限定又可在某种程度上形成对不良价格竞争等恶性市场风气的抑制，保护委托方夫妇(特别是经济条件较差者)的权益。需要补充说明的是，代孕的非商业化绝不意味着代孕女性要冒着生命风险去免费无偿代孕甚至倒贴付出，用于营养补充、精神关照目的的合理补偿费用符合对代孕女性的人道主义关怀，至于费用的合理限度则有赖于双方当事人的经济条件和主观意愿。

2.3 贫富群体的阶级压迫、剥削问题

对于代孕，人们往往存在着这样一种认知：有钱人利用经济优势来寻求代孕女性，而这样的代孕女性往往都是贫困阶层的代表。经济水准的贫富差别实际上加重了富人对穷人的压迫，这种阶级剥削论同样成为反对者们拒斥代孕的有力依据之一。女性主义者玛奥沃德(Marry Mahowald)以及多尔金(Andrea Dwoekin)便认为弱势女性可能在无法自主掌控的经济和情感的压力之下去从事代孕[4]。

然而，以经济压力和贫富阶级剥削作为反对代孕的理由并不十分充分。首先，代孕行为并不符合经济活动中剥削的定义。在马克思主义剥削理论的解释中，剥削指的是生产资料的投入者(即资本家)对劳动者劳动价值及其剩余价值的无偿占有，而代孕行为显然不在剥削定义的描述范围之内。委托方选择代孕的目的是繁衍后代而非简单牟利，其所得到的是代孕儿童的抚养权、监护权以及养育子女的义务，孩子绝不是他们的私有财产；其次，即便是非商业型代孕，委托方夫妇往往也会给予代孕女性一定的经济补偿，简单地将代孕定义为阶级剥削难免有失偏颇。再次，现实情形中的代孕不仅仅是有钱人的专属需求，贫困者也需要代孕。Andrews[3]经研究发现：“总体上代孕者的经济能力虽不如委托夫妻，但贫困者也不都是低收入妇女，代孕者没有被当成低等阶层，没有被看作生育工具；委托夫妻中也有很多是蓝领工人……”这些情形也都推翻了代孕是富人对穷人阶级剥削的说法。最后，从广义上来讲，所有劳动形式都不可避免地存在着富人跟穷人之间的合作与配合，如果说但凡存在富人雇佣穷人的情形便会产生富人对穷人的阶级剥削，那么所有的工作都将存在着剥削事实，又为何要单独禁止代孕呢？“禁止代孕并不能消灭剥削、改善贫困女性的处境。贫困的女性如果能够选择替人代孕来改善经济状况，那么是社会未能提供比代孕更好的其他工作机会，应该考虑的是如何改善她们的社会和经济处境，如果社会未能提供更好的工作机会，则应提供法律支持保障女性的权益、减少剥削。禁止并不能消灭代孕，只能使代孕行为转为地下，使弱势者缺乏法律保护。”[5]

2.4 被代孕儿童权益保障问题

除去对代孕女性本身的关注，被代孕儿童的权益问题同样成为反对代孕者所关注的焦点，大多数反对者们认为通过代孕所生的孩子并不能获得和正常儿童一样的权益保障，这体现于多个方面。

第一， 有反对代孕者认为代孕行为涉嫌买卖婴儿。这种说法以委托方为买方、代孕女性为卖方，认为被代孕儿童在没有发言权的前提之下被转手是对其极大程度的不尊重。买卖是指“买卖双方银货两讫后, 买方即拥有此契约标的物, 并得依己意任意处分之”[6]，而代孕所生婴儿是人不是物，代孕契约的标的并非婴儿本身，而是亲权和监护权，代孕所生婴儿与所有其他婴儿一样均受到法律的保护。第二，有人认为，被代孕儿童出生后将面临被嘲笑、歧视的风险。鉴于被代孕儿童将拥有三个或者三个以上的父母，反对代孕者认为这将成为孩子日后难以言说的困窘且极易受到来自社会上的各种歧视。而事实上社会既然可以包容领养儿童、试管婴儿，那么便能够有足够的宽容去接受被代孕儿童，因为前者跟后者所面临的歧视性质和程度是相当的，故这种说法也并不能成为禁止代孕的充足理由。第三，还有反对代孕者提出，当被代孕儿童为先天畸形或患有重大疾病时，将面临被基因父母或者代孕母亲抛弃的可能。代孕作为人工辅助生殖技术依然不能够排除婴儿残疾或者患病的可能，在这一点上，无论是正常婴儿还是被代孕婴儿都是极其平等的。代孕中的委托方夫妇不应寄希望于代孕途径以创造一个完美婴儿，“珍视孩子为上天恩赐的礼物，就是全心接纳孩子的原貌，而不是把他们当成我们自己设计的物品，或父母意志的产物，抑或满足野心的工具”[7]45。代孕协议签订之前委托方也应做好充分的心理准备在特殊情形下去接纳一个不正常儿童，这也就是“神学家威廉·梅(William F.May)所称的‘对不速之客的宽大’”[7]45-46。另外，从逻辑上讲，既然普通残疾或者患病婴儿同样存有被抛弃的风险，那么残疾或者患病的被代孕儿童可能被抛弃就不能构成反对代孕的理由。

2.5 基于代孕女性对被代孕儿童产生情感不舍所致的纠纷问题

十月怀胎的孕育过程中，代孕女性与腹中胎儿的朝夕相伴难免会产生亲密不舍的情感，代孕反对者表示，正是这种在怀胎过程中所产生的不舍情感使得代孕女性极有可能在婴儿出生之后因难以割舍而毁约，拒绝将婴儿交予委托方，这的确也是许多现实代孕纠纷判决中的棘手之处。基于此，我们可以从如下几个方面入手探讨合理解决方案。

首先，从血缘关系的归属权来看。在非商业妊娠型代孕条件下，胚胎完全是委托方夫妇的精卵结合产物，代孕女性只负责怀胎及分娩的责任履行，并不拥有对婴儿直接的亲权关系，即便是情感上的不舍也无法打破这种赤裸裸的血缘事实。事实上，基于情感与人道主义的考虑，代孕女性可以通过与委托方协商建立与孩子之间除母子之外的其他良好关系，当然这取决于委托方家庭的意愿。其次，是从被代孕儿童权益最大化的视角出发。相比委托方和代孕方的意识自由与活动自主，被代孕儿童显然没有自主独立的决定权而完全处于被动地位，而衡量一项实践是否合理的标准恰恰就在于“这个实践是推进还是阻碍受其影响的人们的福利”[8]。由此，在发生代孕女性因感情不舍而拒绝将出生婴儿交予委托方的代孕纠纷之时，无论是代孕女性的情感本能还是委托方所持有的权利正义，都应服从隶属于被代孕儿童的权益最大化原则。一般说来，这种权益最大化又可具体量化为监护人所能为婴儿提供的物质条件与精神关照，而在现实的实践当中，代孕女性往往很难具有这样的优势。最后，是从代孕女性的自身意识入手。在孕育胎儿的过程当中，代孕女性将有可能产生自我客体化，即不是他人而是代孕女性本人把自己当作生殖工具；而且代孕女性认为这种自我客体化是必要的，可以帮助她们克服分娩生产后与代孕婴儿的分离痛苦[9]。如果这种通过心理认知能够多少抑制代孕女性对腹中胎儿(抑或出生之后的婴儿)的情感进一步升级，那将有助于解决日后与被代孕儿童之间的情感纠纷问题。需要指出的是，这种自我客体化的心理暗示是为避免情感伤害而产生，因而具有善的属性，同时，“我们也不能孤立地看待自我客体化，代孕女性在实现自身代孕目的的同时把自己视作生殖工具，而不是代孕女性把自己仅仅当作生殖工具”[10]。

2.6 代孕女性对委托夫妇家庭婚姻关系的破坏问题

除去对代孕女性及被代孕儿童权益的担忧，反对代孕者还从家庭婚姻关系的角度出发，认为代孕以第三者的身份介入到夫妻关系中，存在着破坏婚姻关系的可能性。两性关系具有明显的排他性，而代孕女性的出现无疑会对委托方原本稳固的家庭模式起到撼动作用，委托夫妻之间的感情、生活节奏等方面都会不可避免地受到一定的负面影响。更有甚者认为，委托夫妇中的男方有可能与代孕女性“产生好感”进而转为婚外情，这是对女方委托人的莫大伤害，也是对一夫一妻婚姻制度的藐视与破坏。

然而这些说法并不足以构成反对代孕的充足理由。首先，代孕女性本就是为弥补不孕夫妇的生育障碍而出现，这就必然决定了第三方女性介入的事实，但这种介入绝不等同于插足婚姻感情的“第三者”。理由有三，其一，在动机上，代孕女性是基于对委托夫妇的同情心与仁慈品质进而才产生为其代孕的主观意愿，其动机是善的；插足婚姻家庭的“第三者”则是知其不可为而为之，明知破坏他人家庭有悖道德却仍然执迷不悟。其二，在性结合方式上，本文所力图论证的非商业妊娠型代孕中代孕女性与男方委托人并不存在性接触，代孕女性只是负有孕育委托夫妇受精卵及分娩的义务；插足婚姻的“第三者”则往往与其他男方有直接的性接触而违背性道德。其三，在社会评价上，公众往往会基于代孕女性的高尚品行而予以赞赏、肯定的评价，而对于“第三者”则无一例外地表现出排斥、厌恶的态度。其次，以委托男方会与代孕女性产生好感为反对代孕的理由更是站不住脚。在非商业妊娠型代孕中，男方委托人并不与代孕女性直接发生性关系，更没有共同生活，即使发生个别婚外情的情况也绝不能怪罪到代孕头上。况且婚外情现象并非仅仅出现在代孕中，代孕现象出现之前，即便是法律也无法杜绝婚外情的发生。代孕只是构成男女双方接触认识的一个途径而已，如果这样就能直接推出代孕会导致婚外情的结论，那么我们便可以说只要存在男女接触的场合都会发生婚外情。由此，以代孕会导致婚外情为由而拒绝代孕难免过于牵强。

3 非商业妊娠型代孕合法化之“内在正当性”

3.1 保护不孕夫妇的正当生育权

我国法律明确规定公民有生育的权利，这也就意味着不孕夫妇与普通夫妇一样都拥有无可剥夺的生育权。关于此，“1988年美国新泽西州最高法院在对斯特恩代理生育案做终审判决时，哈尔维·索尔科法官说过的话对我们不无启迪，他说：‘如果一个人有权以性交方式生育，那么他也有权以人工方式生育。如果生育是受到保护的，那么生育的方式也应受到保护’”[11]。

在妊娠型代孕活动中，女方委托人只是子宫机能有所障碍以至无法孕育胎儿及分娩，然而正常的卵巢功能并不影响其生育功能。也就是说，在女性卵巢功能正常的情况之下都可以拥有自己的后代，代孕作为一种科技产物恰恰是帮助女性实现生育子女过程的一种工具价值而已。代孕的出现是对不孕夫妇群体生育权的保护，非但没有破坏现有立法精神，反而促进与传播了一定的人文关怀。“每个人对于一种平等的基本自由之完全适当体制都拥有相同的不可剥夺的权利，而这种体制与适于所有人的同样自由体制是相容的。”[12]由于偶发因素而处于劣势地位者的权益更易得到保护。

另外，有人表示不孕夫妇完全可以采取领养孩子的方式来达成拥有子女的目的，而不必要通过代孕的方式。然而这种说法并不十分令人信服，领养孩子只能基于领养夫妇的主观意愿，他人强制不孕夫妇以领养方式来拥有子女无疑有悖道德和他人意愿，这在某种程度上甚至构成一种道德绑架。再者，在妊娠型代孕中，委托夫妇拥有正常的生殖细胞，并非完全不能拥有后代，在中国重视子嗣的传统伦理文化氛围之下，拥有自己的子女比起领养子女是一种更有利于家庭融洽社会稳定的完美方案，而代孕可能就是这种方案的唯一途径。另外，从现实操作的可能性上来看，领养子女的操作流程远没有说起来那么容易，领养的供需关系、领养夫妇的要求等都是领养过程中的制约因素。

不孕夫妇群体在数量上虽不构成我国公民中的主流群体，然而这绝不意味着他们的权利由此便可以被无视和抑制，越是少数，越是弱势的群体，反而应该被给予更多尊重和保护。“利益取舍标准是正当与否，而不是利益主体的数目多少。”[13]从这个角度来看，非商业妊娠型代孕合法化未必是件坏事。

3.2 稳定区域人口的数量与结构模式

近年来，全世界育龄夫妇中的不孕不育率呈逐年上升趋势。据临床统计，育龄妇女中有10%左右的人群患有不孕不育症，而在不能生育的人当中，很多人由于子宫功能障碍(如子宫发育不良、先天无子宫、患有子宫疾病等)只能通过代孕来实现其生儿育女的愿望[14]。世界卫生组织曾预测，不孕症将成为仅次于肿瘤与心脑血管病的第三大疾病。仅从数据上来看，不孕夫妇的生育问题已经不能不被重视了。

我国自1999年起开始进入老龄化社会，且逐渐呈现出加速上升态势，通过代孕途径来弥补不孕夫妇生育子女的障碍对于老龄化问题虽然不能起到根治功能，但无疑会产生一定的缓解作用。我国人口基数大，1/10的生育群体对于人口繁衍数量问题已经足以产生不容小觑的力量，因而单从稳定人口数量的角度来看，代孕有其存在的必要性及合理性。

另外，代孕对于稳定人口结构，特别是对家庭成员结构问题上发挥了无可替代的追补性功能。由于特殊历史时期的生育要求及育龄夫妇的主观意愿等因素，致使我国现阶段独生子女家庭数量并不在少数，然而，较之多子女家庭，这使得独生子女家庭失去孩子的风险大大增加，从而造成大量的失独家庭，进而影响到核心家庭结构的数量和稳定性。事实上，在失独家庭夫妇尚有生育能力和抚养基础的前提之下，非商业妊娠型代孕可以成为挽救家庭不幸和意外事故的追补性措施，而且甚至有可能成为弥补失独家庭伤痛的唯一途径，这对于改善我国家庭人口结构将起到关键性作用。

3.3 规制地下代孕市场的无序混杂

几千年以来形成的重视子嗣的传统伦理文化观短期内不会立即消亡，不孕群体对于代孕又有着客观又迫切的需求，这便意味着，在法律条文明令禁止的前提之下，代孕只能由公开转入地下，由契约合作转为黑市交易。如此一来，地下代孕市场的扩大只能带来越发难以控制的恶性后果。

非商业妊娠型代孕的合法化则可以在一定程度上起到规制管理作用，避免地下代孕市场的无序化和垄断化。首先，非商业妊娠型代孕合法化可以改善代孕实施条件，保障医疗环境的卫生化、安全化。地下化的代孕市场往往是作坊式的，在医疗卫生条件难以保证的前提下，极易感染肝炎、性病、艾滋病等传染性疾病并传给下一代。部分代孕类型得到承认之后，黑作坊式的代孕机构将被依法取缔代之以正规授权部门，在国家介入代孕过程的同时，代孕女性的相关权益也可得到有力保障。其次，较之地下代孕市场的高昂代孕费用，非商业妊娠型代孕合法化更有利于保护委托夫妇的经济权益。由于缺乏统一的管理标准，地下代孕中介往往是漫天要价式的索价，以至在整个代孕市场中形成越发激烈的恶性价格竞争。允许部分代孕类型的合法化，制定公开透明的价格及管理标准，更有利于保护委托夫妇(特别是经济困难者)的权益。最后，非商业妊娠型代孕合法化是对不法分子的有力打击。地下代孕市场的泛滥，使得许多投机倒把的不法分子借此名义进行不法活动，如贩卖妇女、打着代孕的旗号进行淫乱活动等。由此，非商业妊娠型代孕的合法化非但牵扯到不孕群体的福祉，更是关系到社会公序良俗的规范整治。

代孕作为一种辅助不孕夫妇生育的途径，其本身的正当性与合法性理应得到审视，“一个法律制度，如果跟不上时代的要求，死死抱住上个时代的具有短暂意义的观念不放，显然是不可取的。在一个变幻的世界中，如果把法律视为一种永恒的工具，那么它就不可能有效地发挥作用”[15]。但这并不意味着所有类型的代孕都应当得到广泛提倡与支持。从现阶段的实际情形来看，有且只有非商业妊娠型代孕能够在保障弱势群体利益、弥补实体正义的同时，又不违背我国现有立法精神与人伦价值。当然，这既要依托于对代孕各方行为主体及相关机构的严格规定审查，又需建构于安全、保密、知情同意等伦理原则之上。作为一种日渐普遍的社会需求，非商业妊娠型代孕的合法化问题理应得到承认。