王振华

（同济大学 马克思主义学院，上海200092）

自1997 年起，立法者通过修正案的方式已经对现行刑法进行了十次修改。从最新的修改动态来看，《刑法修正案（十）》将在公共场合侮辱国旗、国徽、国歌的行为纳入处罚范围，表明刑法不仅关注传统意义上针对国家安全和统治秩序的背叛国家、颠覆国家政权、投敌叛变等严重的犯罪行为，而且开始重视对国家尊严这一“精神性法益”的保护。随着我国逐渐步入信息网络社会，“当人们为信息技术的进步而欢呼之时，网络犯罪也如影随形”[1]53，信息网络技术高速发展与相关法律缺位之间的矛盾导致与网络相关（利用网络或针对网络）的社会越轨行为频出，亟需刑法作出回应。基于此种社会现实，《刑法修正案（九）》着重补充、完善了对网络犯罪的处罚规定。又如增加规定组织考试作弊、虚假诉讼等罪名，以惩治逐渐呈现蔓延之势的失信、背信行为，重构社会诚信体系。更早施行的《刑法修正案（八）》将醉驾、飙车等危险驾驶行为规定为犯罪曾引起热议，现在回顾起来，正是此次修正正式确立了现行刑法中处罚最轻的罪名——危险驾驶罪（最高刑期为6 个月拘役），在这个意义上可谓是开创了轻罪立法之先河。以上种种，说明刑法对社会转型过程中出现的新问题给予了高度关注，刑法更多、更积极地参与到社会治理中来。

不过，也有学者对刑法的这种发展趋势表示了担忧，认为这种不追求刑法规范的实际效果，而侧重表达立法者某种态度的象征性立法，有损刑法的法益保护功能、人权保障功能和实用主义功能[2]35，而且这是民意或舆论过度影响立法的结果[3]86。应当说，上述批判观点具有一定的合理性，看到了谦抑性原则对犯罪圈、刑罚圈的严格限制。但是，批判论者所持刑法观念，即古典刑法观，并不符合我国当前社会经济发展过程中较轻违法犯罪现象高发的现实，依据这种刑法观念给我国的刑法修正贴上某种意识形态的标签，恐怕有“用古典刑法观之矛攻击现代刑事立法之盾”的嫌疑[4]27-28。此外，在法治已经成为治国理政主要方式、在法教义学已成为各部门法学研究范式的背景下①可以说，教义学首先代表着对现行法的尊重。，理论学者可能需要更多地站在解释学的立场，对刑法条文进行科学化、社会化解释，帮助民众甚至司法工作者更快、更好地理解新颁布的刑法条文，以促进刑法目的之实现，而不是在刑法条文刚刚颁布、还未曾见到实践效果时就形而上地展开批判。因此，就结论而言，本文认为应该适时转变罪刑观念，倡导积极主动的刑法观，在立法上继续增设一定数量的轻罪罪名，在司法上协调推进被告人认罪认罚制度与刑事速裁程序，在执法过程中贯彻公平正义原则，以便完善当前的犯罪治理体系，尤其是较轻违法犯罪行为的治理，让刑法在社会治理过程中发挥更大的作用，保障公民权益，维护社会的稳定与和谐。

一、新时代轻罪治理观念转变的现实基础

十八届四中全会以后，全面依法治国成为新时代国家治理的基本方略，十九大报告中更是明确指出，全面依法治国是中国特色社会主义的本质要求和重要保障。但法治不同于法制，更多地代表着一种尊重现行法律的思维方式和行为模式。按照罗尔斯（Rawls）的观点，法治最大的意义就在于向理性人阐释规范他们行为并为他们的合作提供框架[5]20。由此来看，新时代全面依法治国战略布局下轻罪治理的观念转变，意在遵循法治的前提下，为社会公众提供一种原则性的行为指导。此种罪刑观念的转变具有着深刻的现实基础。

（一）轻罪治理观念转变的时代背景

十九大报告作出的一个最重大政治论断就是中国特色社会主义已经进入了新时代，习近平分别从历史脉络、实践主题、人民性、民族性和世界性五个方面阐述了新时代的内涵，这成为我们思考一切问题的现实起点与时代背景[6]。新时代呼唤新任务，随着我国社会的主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾，人民不仅在物质方面，而且在民主、法治、公平、正义、安全、环境等方面提出了更高的要求。新时代的社会治理，已经不能仅仅满足于实现温饱，更需要运用法治思维和法治方法来实现更高水平的小康。换言之，在新时代，我们已经坚定地选择了法治，但仍然需要解决走什么样的法治道路这一问题。从人类文明的发展历史来看，当国家处于需要重新建构的时候，法治的意义往往偏向于价值和应然状态，而当国家建构的任务完成后，法治的意义则偏重于形式特征、技术标准和实然形态。而从社会转型中法治变迁的途径来看，也存在着法治转型和转型型法治两种不同的模式，前者指的是一个国家通过根本改变现有法律制度的性质来实现法治的过程，后者指一个国家在不彻底改变本国法律制度根本性质的前提下，通过既有法律框架下的一系列改革措施进而实现法治的过程[7]代序。显然，新时代的全面依法治国属于偏重形式特征、技术标准和实然形态的转型型法治，就是在坚持社会主义制度的根本前提下，着重解决如何通过自我改革，从高度集中的、过分依赖政府管制的管理方式，逐步过渡到社会主义法治的治理方式。由于我国历史上长期处于封建社会，属“人治”思维传统，加之新中国成立初期走过一些弯路，要想在短期内实现法治中国建设，新时代的转型型法治承载的价值与目标之多、完成之困难程度由此可见一斑。另外，作为一个文明从未中断的大国，这是我们的优势，但在一定程度上也给具有中国特色的法治建设带来诸多难题，其中最明显的表征就是我国长期的小农经济与宗法社会造就了独特的关系化社会，人情观念、特权观念浓厚，规则意识、契约意识淡漠。上述三方面原因，决定了新时代的法治建设不可能一蹴而就，必须要夯实基础、打好根基。

一般认为，法治最基础也是最核心的价值是“治者从法、规则之治”，因此，新时代的法治建设必须从基础做起，从立规矩、设权限开始，从社会主义的规则之治开始。“法治中国……是在依法治国基本方略的大框架内坚持以法治精神来引领社会治理，以法律规范来规制社会治理主体的行为”[8]96，法治不仅意味着法律之治，刑法与刑罚并非要被动地等待，只有在发生了法益实害或危险的结果后才介入到社会生活中去。相反，法治更需要规则之治，即事先通过法律为社会公众提供一套标准的行为规范，努力营造人人都按规则办事的良好社会环境，从而为美好生活的创建奠定坚实的基础。所谓法律（约法），对每一个社会公众而言，就是“国家以语言、文字或者其他充分的意志表示命令他用来区别是非的法规；也就是用来区别哪些事情与法规相合、哪些事情与法规相违的法规。”[9]206法律规范必须先明确告知社会公众该怎么做，然后才能处罚那些违反了规则的人。刑法作为法律治理系统重要的子系统之一，是保护公众权利的最后一道屏障，但同时也是某一行为举止社会可接受程度的最低评价标准。因此，刑事立法理当承担起更多的社会治理职责，通过刑法规范来设立相应的社会规则，以刑事法治助力社会整体法治的早日实现，这成为轻罪治理观念转变的时代背景。

（二）轻罪治理观念转变的社会背景

法律作为一种社会治理的方式和手段，其介入社会生活的范围和程度毫无疑问取决于当前社会的现实情况，正如意大利刑法学家贝卡里亚所言：“道德的政治如果不以不可磨灭的人类感情为基础的话，就别想建立起任何持久的优势。”[10]8法律作用的发挥，离不开道德的配合与辅助，通过外在的法律强制力促进规则意识的道德内化，才是社会治理的终极目标。换言之，法治与德治各自功能的发挥其实可以理解为一种“此消彼长”的关系——如果社会中的绝大多数成员都能够在道德的感召下自觉按规则办事，那么法律扮演的角色自然应该退居其次。相反，如果社会中普遍的道德约束机制还未完全建立，那么法律就应该挺身而出、积极发声。

我国目前正处在由整体小康向全面小康迈进的社会转型期，各种利益需求持续增长，社会矛盾依然多方面存在，社会越轨行为亦多发频发。例如，在社会公共生活方面，随地吐痰、乱丢垃圾、不有序排队、在公共场所随意抽烟、毁坏共享单车等不良行为经常可见，骑车随意逆行变道等违法违章现象频出；在社会治安管理方面，严重危害公共安全的行为屡见不鲜，亦有人因不满公交车司机让其多交一元车费就对司机大打出手。更有甚者置法律于不顾，如不久前媒体报道了有人因吃“霸王餐”、洗“霸王浴”在四年内被行政拘留26 次，多次犯法，不知悔改。还有人随意转发侵犯国家名誉、破坏社会稳定、侵犯他人隐私权的网络推送消息，故意煽动社会舆论。考虑到我国现行刑法的重刑结构，上述现象尽管在一定程度上都违反了法律规定，但由于不具备足以发动刑罚的、严重的法益侵害性和社会危害性，尚难适用刑法进行规制，而一般的行政处罚手段又难以起到切实有效的震慑和预防效果，结果导致社会管理过程中的灰色地带越来越大，法律发声受阻，不利于社会治理目标的实现。此外，从最高人民法院的统计数据来看，杀人、爆炸、强奸、抢劫等八类严重暴力犯罪案件连续十年下降，破案率明显上升。命案破案率连续十年超过90%，命案发案逐年下降，2014 年以来降至十年前的一半[11]。严重暴力犯罪相对数量的下降和较轻违法犯罪行为绝对数量不断攀升的现实，要求我国刑法在罪刑结构方面作出适时调整。

因此，在我国当前社会分层、利益日益多元的情况下，只有运用法治方法才能树立统一的标准，真正维护人的尊严地位，保障各个阶层团体的诉求都能得到理性的表达，并予以理性的回应，才能够保障社会的整体和谐与稳定。而规制轻微违法犯罪行为存在法律缺位和真空的现实，严重制约着法律（刑法）在维护社会秩序与稳定领域作用的发挥。是故当前首先要做的就是通过扩充轻罪立法的方式，使社会生活的方方面面尽可能多地纳入到有法可依并且是科学立法的状态之下，在涉及到国计民生、社会福祉等法益的保护时，刑法该出手时就得出手，尽力缩小直至避免行政处罚管不了、刑事处罚不能管的不正常现象。在此基础之上，循序渐进地培养社会公众的规则意识，提升其道德水平，实现法治与德治的良性互动。

（三）轻罪治理观念转变的制度背景

历史地看，自20 世纪50 年代以来，我国逐渐形成并构建了由行政处罚（主要是治安管理处罚）、劳动教养与刑事处罚三位一体的公法制裁体系，“对一般行政违法行为予以行政处罚，对较为严重或者惯常的行政违法以及轻微犯罪行为，由公安机关为主组成的劳动教养管理委员会决定予以劳动教养，对不法和罪责达到刑事可罚程度的犯罪行为，通过刑事诉讼程序由人民法院予以定罪量刑”[12]49。由此可见，以往我国对社会越轨行为法律规制的制度设计基本呈现出“金字塔型的鸡尾酒式三层结构”，层次分明、分工明确。按照处罚的严厉程度排列，底层为治安管理处罚案件，这类案件的数量最多、但处罚的严厉程度相对较轻；中层为劳动教养案件，这类案件的数量和处罚的严厉程度均处中等水平；顶层则为刑事违法案件，这类案件需要适用最严厉的刑罚措施进行处罚，案件数量与前两类相比较少。但是由于适用条件和适用对象之间的模糊性以及实践操作过程中的随意性，导致处于中层的劳动教养案件既有向上、又有向下的不当扩张趋势，严重侵犯了人权并损害了国家司法活动的严肃性和权威性。因此，全国人民代表大会常务委员会于2013 年正式废除了已实施50 多年的劳动教养制度。应该说，作为一种定位尴尬的处罚措施，劳动教养制度不仅与我国的国内法，而且与相关的国际条约冲突严重，其“寿终正寝”也属历史必然[13]30。但是，劳动教养制度废除后，意味着“金字塔型的鸡尾酒式三层结构”中的中间层被抽空，由此便留下了刑法与治安管理处罚法、刑事处罚与行政处罚之间的衔接真空。

如何利用有限的司法资源来实现行政权与刑事司法权的合理配置，避免由于中间层消失而给上下两层带来的碰撞和冲突，就成为亟待解决的问题。但由于我国现行刑法的罪刑设置在范围上偏窄、在程度上偏重，“厉而不严”，加上司法理念存在重刑主义倾向，在处理一些较轻违法犯罪案件时就难以做到罪责刑相适应[14]。因此，如何发挥好刑法在治理较轻违法犯罪行为过程中的作用，就成为今后刑法产生社会效益的新的增长点。而从近年来刑法修正的趋势来看，基本是朝着将原本就有刑事违法性但主要由劳动教养处置的越轨行为进行犯罪化规制的方向发展。可以认为，“废止劳动教养是促使立法者更加积极地推动刑法结构调整……的直接动因。”[15]42也就是说，由于在劳动教养制度废除后，社会治理的现实需求和现行刑法的重刑结构之间存在较大矛盾，社会治理的目标要求转变罪刑观念，让刑法积极参与社会治理，适当扩大犯罪圈和刑罚圈，增设一定数量的新罪（主要是轻罪），对较轻违法犯罪行为激增的社会现实作出有效回应，以实现国家法律制度调整后的平稳过渡。

二、新时代轻罪治理观念转变的理论依据

上文分别从时代背景、社会背景和制度背景三个方面阐述了新时代要转变轻罪治理观念的现实基础，即新时代国家与社会发展的现实要求我们应转变轻罪治理思路、采取一种更为积极和主动的刑法观。但纵观人类法治文明发展的历程，脱离了科学、成熟的法学理论，就不可能出现成熟的法治实践。因此，笔者将从为什么的角度出发，对新时代轻罪治理观念转变的理论依据进行论述，以对本文的观点和立场进行夯实。

（一）马克思主义中“法与社会”的关系理论

对社会主义国家的法治建设来说，找准法律规则建立的基础，是发挥法律能量的必要前提。历史上各个时期的思想家、法学家都试图对法是什么、法律的基础（本质）是什么等问题作出自己的回答，归纳起来大约有神权论、正义论、权力论、规范论等。这些观点和看法中虽不乏富有启迪性的“真理性微粒”，但可以说，直到马克思主义的诞生，才为科学揭示法的本质这一难题提供了钥匙、打开了大门——法反映着社会成员交往过程中的权利和义务关系，每个人的出发点总是他们自己，但这些个人总是处于既有的历史条件和关系范围之内的个人[16]152。马克思主义经典作家基于唯物历史观，深刻而准确地指出，“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓的人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系。”[17]591法律不是凭空产生的，也不是某个统治者个人意志的体现，它是在物质生产关系中占据统治地位的阶级的意志体现，而统治阶级的意志，归根结底又是由社会物质生产条件所决定的。以此看来，马克思主义关于法的根源与本质的基石性命题在于“社会决定法律”。一方面，法律规则只有在与社会现实相配套的情况下才能发挥最大功效。马克思认为，“在宗法制度、种姓制度、封建制度和行会制度下，整个社会的分工都是按照一定的规则进行的。这些规则是由哪个立法者确立的吗？不是。它们最初来自物质生产条件，过了很久以后才上升为法律。”[18]624一定的社会规则早在被法典化之前就可能已经存在于社会的运行过程当中，影响着公众的行为方式，立法者所要做的工作，就是深入开展社会调查，将自发于社会交往之中、经过长期试错并最终被证明有效的社会准则上升为法律。另一方面，社会现实的变迁决定了法律内容的变革与扩充完善。“每当工业和商业的发展创造出新的交往形式，例如保险公司等等，法便不得不承认它们都是获得财产的方式。”[18]586新类型社会行为方式的产生必然呼吁新的法律规范。例如，随着信息网络技术的发展和移动互联网的普及，智能手机、微信、支付宝等新鲜事物随之应运而生，对社会生产、生活方式产生了巨大的影响。其中最典型的一个表征就是二维码收付款，使社会公众基本告别了纸币和刷卡交易，进入到数字货币时代。但是，随着二维码收付款的普及，社会中也随之出现了偷换他人收款二维码这样的不法行为，使他人遭受财产损失。面对这种社会现实，法律（刑法）绝不可以袖手旁观、不闻不问。刑法需要做到正确定罪、科学量刑，使社会公众在充分享受科技发展带来生活便利的同时，将随之潜藏的法治危机降到最低。可以断言，随着风险社会的到来，个人法益随时都可能遭受新类型轻微违法犯罪行为的侵害，刑事立法必须要对此提高警惕并有所回应。

此外，从产生根源来看，作为与现行统治产生于相同条件的犯罪现象[19]379，不是单纯地反对某种观念的斗争，也不是单纯地反对法和法律的斗争，而是反对现行的社会经济关系和阶级关系的斗争，与犯罪同时存在的刑罚，也就表现为个人与国家间的一般关系，即表现为代表整个统治阶级意志的法和法律对犯罪者的惩罚和对被统治阶级群众的威慑[20]18-19。马克思主义对犯罪产生根源的理解在今天仍然具有借鉴和指导意义，只不过在当今中国，阶级对立已然不再是社会的主要矛盾，社会主要矛盾的转变决定了社会治理的宏观思路必须由斗争转向服务。一定意义上可以认为，犯罪就是违反了美好生活与和谐社会赖以存在之规则，进而侵犯法益的行为。因此，要想有效治理犯罪，一方面需要根据变化了的社会现实及时制定新的法律、修改不完善的法律，另一方面需要充分发挥刑法在社会治理过程中的规范作用，引导社会公众按规则办事。“法律的变化是社会制度变迁的规则表现”[21]217，刑事立法需要事先告诉广大民众行为规则是什么，什么行为可以做，什么行为不能做，这一点成为增加轻罪领域刑法立法的重要原因。

（二）刑事政策与刑法运行的良性互动理论

刑事政策研究的是刑法如何运行才能最好地实现其保护社会的任务，斟酌立法者将刑法的规制范围延伸到何种程度可以在保护法益、维护社会秩序的同时不致限缩公民的自由空间，其中一条最基本的原则是，如果社会秩序本身可以脱离法律的强力控制而保持稳定运行，那就可以考虑废除有关犯罪化的立法。这意味着犯罪化与非犯罪化的选择，必须要和特定国家特定历史时期的国情、社情相适应，典型如日本刑法对跟踪行为的处罚态度。“以往，按照日本刑法的立法规定和司法实践，如果构成胁迫罪、强要罪、毁损名誉罪，可能会受到处罚，但不能处罚未发展为上述犯罪前的跟踪行为，且在此跟踪阶段，警察也不能介入。但随着跟踪并伤害甚至杀人等恶性行为的频繁出现，日本于2000 年制定了跟踪行为等规制法，该法将一定的行为视为纠缠等加以禁止，公安委员会出台这些禁止命令的同时，对违反该命令的行为或者反复实施纠缠等（跟踪行为）行为设置了处罚规定。”[22]92-93同一行为，在不同国家以及同一国家的不同历史时期，由于社会评价和民众感受存在差异，最终可能导致犯罪化与非犯罪化考量结果上的差异。这意味着，在刑事政策的视野中，犯罪圈、刑罚圈的划定主要取决于两方面的因素：一是行为的法益侵害程度，二是非法益侵害性因素。就前者而言，现代刑法理论认为，刑法最主要的功能，在于保护和保障。所谓保护，即是保护法益，侵害或威胁了法益的行为势必会受到应有的刑罚处罚。所谓保障，即是刑法能够保障公民个人的生命、身体和财产安全不受侵犯。如果某一行为对法益造成了足以需要发动刑法的严重损害，那么立法者就应该将其从一般的违法行为中剥离出来，纳入刑法的调整范围，继而施之以刑罚，以此来使这类行为因具有犯罪性而与其他社会越轨行为相区别。对于这一点，已基本成为学界共识，无需赘言。就后者而言，犯罪是具有严重法益侵害性的行为，但并不是所有具有法益侵害性的行为都是犯罪。一种行为要成为刑法上的犯罪行为，立法者在法益侵害性和社会危害性之外还需要考虑其他多种因素——在法益侵害性和社会危害性之外，立法者尚需要根据社会情势、政治制度、对犯罪规律的认识、社会人文态度等方面，来决定犯罪圈与刑罚圈的范围和程度[23]116。

但有一点需要说明的是，法益侵害因素与非法益侵害性因素之间并不是相互制约、相互否定的关系，反而是相互协调、相互补充的关系——立法者既可能基于非法益侵害性因素的考量，将具有法益侵害的行为暂且不作为刑法上的犯罪行为（如见危不救行为），也可能依据非法益侵害性因素将法益侵害程度相对而言不是特别严重的行为上升为刑法上的犯罪行为。罪与非罪之间，一个重要的评判标准就是社会治理的现实需要。换言之，犯罪圈、刑罚圈的划定也应该有助于实现社会治理的目标。就我国当前的法治水平和社会发展的现实而言，本文认为，在法治中国建设的进程中，顺应历史潮流、关注正义和人权是追求文明刑法的有效途径。在刑法未来的发展过程中，宜探讨宽严相济的刑事政策在轻罪领域的具体化和现实化，早日形成具有中国刑法特色的轻罪刑事政策，即根据符合中国法律特性的刑事政策来处置罪行较轻的犯罪人，多给予人文关怀和适度宽容，以较轻的处罚和较低的司法成本达到惩罚和预防犯罪的目的。

此外，如果从社会发展阶段的角度来看，也基本能够得出相同的结论。按照涂尔干的社会分工理论，在有机团结型社会中，尽管我们每个人都属于某个公社或者省份，但是连结社会个人之间的纽带却一天天变得松弛，这种地域上的划分再也无法唤起个人内心中的深厚感情，那种充满地方观念的爱国精神也随之烟消云散。因此，国家在造就了适合人们共同生活的唯一环境的同时，也导致所有的情感都不再像共同意识那样强烈而又确定了[24]89-92。这意味着，现代社会中，传统的地域限制已经被打破，以往依靠的地域、氏族、家族的影响已经难以再对个人行为产生强有力的制约。现代社会更需要的是底线思维，即由刑法等基本法律事先划定维护社会存续所要求的最低限度的行动模式和行为边界，对于边界范围之内的举动，任何个人和组织都无权干涉。反之，只有在社会越轨行为突破了（刑）法划定的边界底线后，才有处罚的理由和必要。因此，刑法规范制定的越详细、越周延，刑事法网的边界也就越清晰，罪与非罪、轻罪与重罪的划分标准也就越科学，社会公众也就可以依照刑法规范来规划自己的行为方式，在最大化个人利益的同时也不致使社会的发展停滞不前。“合理划定轻罪的范围是构建轻罪制裁制度的前提和基础”[25]110，社会与刑法发展的这种共同需求，使完善我国轻罪法律体系、促进刑法结构由“厉而不严”向“严而不厉”转变成为当务之急。

三、完善轻罪治理体系的路径选择

在明确了轻罪治理观念转变的现实基础和理论依据之后，如何构建起具有中国特色的轻罪治理体系就成为需要解决的问题。从比较的视野来看，在大陆法系国家，重罪与轻罪的区分始于1810年的《法国刑法典》，在重罪与轻罪的分立外，还有违警罪。在英美法系国家，重罪 (felony)与轻罪(misdemeanor)的概念依然存在。如重罪（felony）是指某种残酷、凶暴、邪恶或卑鄙的行为[26]3-4。时至今日，两大法系在重罪与轻罪的分类和治理方面，仍旧存在着许多相似之处。因此，下文将结合部分国家对轻罪的治理经验，从当前处理轻微违法犯罪行为的司法实践出发，提出完善我国轻罪治理体系的路径选择。

（一）轻罪划分的标准重构

基于我国刑事立法的重刑结构，特别是长期存在的严打和重刑观念，导致在一般民众眼中，犯罪就等同于坐牢，刑法打击的都是严重的犯罪行为，轻罪制度遂一直处于零散而无序的争议状态。但实际上，“必须意识到在今天中国……不受欢迎之人不再被贴上‘人民公敌’的标签，进而必须采用政治的方式来处理；相反，国家必须使用其他为法律所认可的社会规制和刑事制裁措施”[27]224。刑事处罚不再代表着阶级对立与敌我对立，更多的只是象征着多数人利益的国家法律对某种行为不符合规则的一种否定性评价。其实，只要简单梳理我国的刑事立法以及近年来的司法实践，就可以发现中国特色轻罪制度的构建并非空中楼阁，反而呼之欲出。长期以来，我国刑法领域中的重罪和轻罪还只是一种学理上的称呼，多数观点主张以刑法条文规定的某个罪名的法定刑为三年有期徒刑为界，其上的称为重罪（重刑），其下的称为轻罪（轻刑）。但本文认为，为树立客观标准并发挥其实际效用，不宜再以法定刑（三年）作为重罪与轻罪的划分标准。原因在于，虽然不少罪名的法定刑均为三年以下有期徒刑，但这些罪名法定刑的具体规定方式仍旧存在着较大差异，除“处三年以下有期徒刑”而没有另外规定轻于有期徒刑的刑种的少数情形外，有近180 个条文（多数为该条的第一刑档，即基本刑）规定三年以下有期徒刑或者拘役（或者管制、并处或者单处罚金）。最有代表性的条文如盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪的第一刑档为“处三年以下有期徒刑或者拘役或者管制、并处或者单处罚金”。另有少数条文规定“处二年以下有期徒刑或者拘役或者管制（或者罚金）”，如传播淫秽物品罪。“处一年以下有期徒刑或者拘役”仅2 个条文，一是第252 条规定的侵犯通信自由罪，该罪仅有一个法定刑。二是刑法第322 条规定的偷越国（边）境罪的第一档次法定刑为“处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”，但该条被修正案（九）增加了第二个法定刑档次，即“处一年以上三年以下有期徒刑，并处罚金”。此外，《刑法》第133条之一规定的危险驾驶罪仅规定“处拘役，并处罚金”。《刑法》第280 条之一规定的使用虚假身份证件、盗用身份证件罪和第284 条之一规定的代替考试罪的法定刑都是“处拘役或者管制，并处或者单处罚金”。由此可见，通过刑法修正，轻罪罪名明显呈现增多趋势，而且轻罪的罪名体系已基本形成，即大概可分为两大类：一类是该罪名的最高法定刑为3 年、2 年或者没有有期徒刑的罪名；另一类是在有加重情节的罪名中，第一档法定刑（基本罪刑单位）为3 年或者2 年以下有期徒刑的罪名，也就是说，某些罪名中的部分行为类型也可以作为轻罪对待。前一类可以称为“标准的轻罪”，后一类可以称为“广义的轻罪”。

本文提出的划分轻罪与重罪的标准的优势在于：在实体法上，对于犯罪未完成形态、罪数形态以及共同犯罪理论都会带来重要影响。如第一类轻罪是否还存在未完成形态、这类轻罪的从犯是否可以作除罪化处理等；在程序意义上，可以考虑对于轻罪制定出一套简易快捷的处理机制。事实上，这也契合了最高司法机关近些年出台的司法改革举措以及刑事诉讼法的发展轨迹。以刑事速裁程序为例，2014 年，全国人大常委会授权“两高”在18 个城市开展刑事案件速裁程序的试点工作，对于满足了法律规定要求的轻微刑事案件，可以适用速裁程序进行审理，这就使诉讼效率得到明显提高。但也有观点认为，目前刑事速裁程序的适用范围偏小，适用条件比较苛刻，其中一个重要的表征就是刑事速裁程序可适用的案件类型相对单一，主要集中在危险驾驶罪、伤害罪、盗窃犯罪等几个罪名之中，使司法改革的目标打有折扣[28]536。而依据本文提出的标准，大部分轻罪最终都可能被判处三年及以下有期徒刑。换言之，大部分轻罪在案件事实清楚，证据确实、充分，被告人认罪认罚并同意适用速裁程序的情况下，都可以作为速裁程序的审理对象，这对于充分发挥制度效果、使司法改革目标落实到位具有积极的推动作用。此外，轻罪概念还与宽严相济的刑事政策具有内在联系。由于任何社会的犯罪总量总是以轻罪占多数，加快轻罪的快速分流处理，就可以将有限的司法资源进行优化配置和最大化利用，着重发挥刑罚的特殊预防和一般预防功能，对于缓和社会矛盾也大有帮助。总体上从宽发落多数轻微罪案，从而分化凸显、有力打击少数的严重犯罪，这正是宽严相济刑事政策的真谛所在。

（二）轻罪立法的模式选择

有论者指出，从以往的司法实践来看，我国已经初步具备了恰当处理轻微犯罪的程序经验，因此有必要将这些有益经验概括总结并及时上升为法律，制定轻犯罪法（如日本）、构建轻罪治理模式，规制轻微犯罪行为[29]96。应该说，此种建议看到了未来社会与刑法发展的共同趋势。在我国构建起一套以“刑罚处罚为顶、轻犯罪法处罚居中、治安管理处罚为底”的违法犯罪行为治理体系是社会发展的必然要求，即是对原有“金字塔型的鸡尾酒式三层结构”的优化。但是，就轻罪问题的及时、有效处理而言，制定一部基本法律，必须考虑它与《刑法》《刑事诉讼法》《治安管理处罚法》等法律法规的关系将如何协调的问题。就与《刑法》的关系而言，“轻犯罪法”制定后，是不是要颠覆现行刑法中“定性+定量”的立法模式，是不是刑法分则的相关条文都要随之进行调整？例如，我国支持就轻罪制定专门立法的学者指出，未来我国的“轻犯罪法”应当主要包括三方面的内容，除去已经被废除的劳动教养部分，还包括现行《刑法》中已有的法定刑最高为三年有期徒刑的轻微犯罪以及未来需要被犯罪化的轻微犯罪行为，如见危不救行为等。而现行刑法中需要被划入轻罪范围的罪名主要包括刑法分则第三至六章中最高法定刑为三年以下有期徒刑的轻微犯罪，例如第三章中的生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪，第四章中的过失致人死亡罪，第五章中的盗窃罪，第六章中的妨害公务罪，等[30]216-228。这就涉及到上文述及的一个问题：那就是以最高法定刑为三年有期徒刑来对轻罪、重罪进行划分是否具有足够的合理性和说服力？如果轻罪和重罪的划分标准不统一，那么划分的结论也必然存在差异，由此带来的后果便是现行刑法分则中的哪些罪名应该划入未来的“轻犯罪法”是不确定的，立法工作也就会随之陷入停滞。除此以外，“轻犯罪法”该如何避免走上劳动教养制度的老路，也是值得关注的问题。

诚然，立法是司法的前提，只要立法工作完成得足够出色，必然能带动轻罪治理司法实践局面的有效改善。但是考虑到制定专门“轻犯罪法”给我国既有法律体系带来的冲击和体系变革，以及制定基本法律漫长的程序性与当前轻罪治理对高位阶立法迫切需求之间的矛盾，在综合国外经验和我国相关实践的基础上，笔者认为现阶段的主要任务还应集中在对现行刑法中既有罪名的修改完善上，即宜根据社会发展的实际情况再适当增设一定数量的轻罪，以严密刑事法网。例如，对于见危不救行为是否应该犯罪化一直存在着较为激烈的争论。限于篇幅，本文在此无法对这一问题进行详细展开，但是以完善轻罪立法的角度视之，虽然刑法不应该以道德为标准来迫使他人行善，但是从以往的司法实践来看，大量的判例依托不纯正不作为犯理论，以行为人和被害人相互之间具有特殊人身关系、契约关系以及事实关系为由，将社会中的见危不救行为予以犯罪化。此种司法事实的存在，说明将见危不救行为有选择地入刑、并配置较轻法定刑的做法具有相当的合理性，对于塑造“我为人人、人人为我”的良好社会环境大有裨益，刑罚所具有的积极的一般预防效果，也在这一过程中得到彰显，这成为完善我国现行刑法既有轻罪体系的一个典型例证。不过，笔者倡导未来再继续增设相当数量的轻罪，绝不只是意味着立法机关或者最高司法机关简单地通过刑法修正案的方式来扩充刑法条文，而是应当通过修法的方式，展现新时代国家对轻罪治理的法治态度与法治方法。例如，在劳动教养制度还未被废除之前，我国对于卖淫、嫖娼行为采取的处罚措施主要是治安管理处罚和收容教育，对于接受过公安机关行政处罚后又卖淫、嫖娼的，则可能被劳动教养。考虑到劳动教养制度本身存在的法治危机，虽然在名义上是行政处罚措施，但可能对卖淫、嫖娼人员人身自由进行长期剥夺，惩罚的严厉程度有时比刑罚处罚还要严重，有违法治精神。劳动教养制度废除后，伴随该制度的法治危机得以缓解，但原来由该制度处理的轻微违法犯罪行为就可能出现规制法律的缺位，形成法治真空。因此，通过未来在刑法典中增设适当数量轻微罪名的方式，可以实现国家法律（刑法）对社会治理各个环节的有效覆盖，并藉由高位阶法律严格的程序性和较高的科学性、合理性来保证治理过程的规范化和法治化。

（三）轻罪刑罚执行方式的变革

与定罪相配套，轻罪在刑罚的配置和执行方面也应该与一般的刑事犯罪存在区别。

一方面，就刑罚的配置而言，我国有观点认为，增设轻罪罪名的目的不在于通过刑罚来处罚公民，而在于严密法网，因此适用于轻罪的刑罚措施更应该注重发挥预防效果。与增设轻罪罪名相配套，在未来的刑法典中，可以考虑增设善行保证，禁止执业、禁止驾驶、禁止使用、禁止进入、公益劳动、社区服务、周末拘禁等适合轻罪的刑罚[31]147。笔者认为，这种观点对轻罪刑罚目的的理解具有相当的合理性，但是否需要增设新的刑罚种类尚需深入讨论。最根本的原因在于，对犯罪最有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的确定性，如果在刑法典中增设了公益劳动、社区服务、周末监禁等“轻罪刑罚”，那么这些刑罚由谁来执行就成为问题。如果由司法机关来执行，将导致人案矛盾更加激化；如果由行政机关来执行，则有虚化司法与行政界限的风险；如果新增而不适用，则是对立法资源的浪费，同时也削弱了刑法的权威性和威慑力。因此，未来适用于轻罪的刑罚措施还应集中于既有的刑罚种类，多配置罚金刑、资格刑，限制徒刑的适用，即使适用，最高期限也不宜超过一年。以罚金刑为例，本来，设置此种刑罚种类的初衷在于削弱和剥夺行为人再次实施犯罪行为的经济基础，因而广泛适用于贪污受贿和涉经济类犯罪当中。但是，随着市场经济的深入发展，罚金刑在预防犯罪方面的效果越来越明显，不少学者就此主张罚金刑立法应该突破藩篱，在适用范围上有所扩展。例如，有观点认为，“罚金刑仅剥夺金钱不剥夺自由，能够避免狱内交叉感染，标签效应不明显、行刑成本低，有利于对犯罪人的教育和改造，因此，一直以来都被认为是替代短期自由刑的一种极好的刑罚方法。我国有必要顺应世界刑罚轻缓化、非监禁化的潮流，对于现配置法定最高刑为3 年以下有期徒刑的所有犯罪均应配置选科罚金刑”[32]15。从我国现行刑法的规定来看，罚金刑主要有三种适用方式，即并科罚金、选科罚金和复合罚金，但这三种罚金刑配置方式在刑法中所占的比例却存在着较大差异，主要呈现出“以必并科为主、复合式为辅、选科罚金所占比例相对较小”的分布形态[33]177。但是这种罚金刑配置方式并不符合我国轻罪立法发展的要求。随着轻罪罪名的不断增多，徒刑的配置受到限制，因此有必要提高选科罚金刑的配置数量，以切实提升罚金刑的单独适用率，从而充分发挥罚金刑在惩罚和预防犯罪中的重要作用。

另一方面，在刑罚的宣告与执行上，对实施了轻微违法犯罪的犯罪人更应该凸显刑罚的教育、纠正和预防功能，最大程度限制徒刑与生俱来的弊端如刑罚执行成本高、容易交叉感染等，增加缓刑的适用率，适当放宽假释的条件，充分发挥禁止令和社区矫正制度的优势，目前，我国在这一领域仍大有可为。以社区矫正为例——随着轻罪立法的增多，作为一种非监禁的刑罚执行方式，社区矫正定然会在未来的刑罚执行过程中扮演更为重要的角色。但社区矫正发挥应有功能的前提在于制度设计的完备性和实践操作的规范性，而我国目前在这两方面都亟待提高。就前者而言，“社区矫正法”虽然已被列入立法规划但迟迟未出台，成为当前社区矫正面临的最大短板。原因在于，尽管以教育为主，但社区矫正仍旧是一项严肃的刑罚执行活动，权威立法的缺位不仅制约着社区矫正本身的价值位阶，同时也给实践中的不规范操作留下了可乘之机。从比较的视野来看，那些社区矫正制度运行较好、功能发挥较为充分的国家，无一不是“在立法上均制定了明确的规范性法律，实体上参与社区矫正的各方的权利义务非常明确，程序运作上有严格的规范保障”[34]60。因此，尽快制定出台高位阶的“社区矫正法”，明确刑罚执行的主体、程序、变更事由等，就成为完善我国轻罪刑罚执行方式和更好地开展社区矫正实践的当务之急。作为一种发展中的刑罚执行方式，关于社区矫正实践操作中存在的问题，我国学界已有较多的讨论，限于篇幅和讨论主题，本文在此不进行详细展开。但是如果作为一种轻罪刑罚的执行方式而言，社区矫正一定要符合轻罪立法和治理的基本理念，那就是注重教育，用法律（刑法）规范为社会公众提供行为准则，帮助树立社会行为规则，培养公众的规则意识和契约精神。就此而言，当前社区矫正实践中最需要优化的就是在刑罚执行过程中加入并强化除政府之外的第三方主体的参与，一方面可以对公权力的运行进行有效监督，另一方面也可以减少和避免由政府单方主导时一旦出现失灵便使制度效果大打折扣的现象，以便维持社区矫正教育功能的可靠性、一贯性和持续性。具体来说，可以建立一种政府与第三方部门合作提供公共物品，即社区矫正过程中的监督、帮扶、教育、心理疏导等的新模式，进而有效解决政府集公共物品的安排者和生产者于一身时容易出现的低效和差异化、回应性不足等问题[35]83。

综上所述，新时代轻罪治理的实体法思路在于“用成文法典（但暂时不是专门法典）予以规定，以轻刑化和灵活多元的执行方法进行处罚”，以期达到刑法参与社会治理“最优化”的效果[36]111。