文 黄瑞发

案情简介

2019年3月8日，某县市场监管局根据部署，组织对辖区内餐饮早点进行监督检查，经法定食品检验机构检验，发现某早餐店制作销售的油条铝的残留量达1125mg/kg，不符合《食品安全标准 食品添加剂使用标准》GB2760—2014油炸面制品铝的残留量≤100mg/kg（干样品、以Al计）的标准要求。

某县市场监管局依据《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》第七条的规定，将某早餐店生产、销售不符合食品安全标准油条的违法行为移送县公安机关。县公安机关依法予以了受理，在规定期间进行了立案侦查。为进一步查清某早餐店生产、销售不符合食品安全标准油条的违法犯罪事实，县公安机关向市公安机关报告，请求市公安机关向市市场监管局依据《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》第二十五条第三项的规定，出具“某早餐店生产、销售不符合食品安全标准的油条，足以造成严重食物中毒事故（或者其他严重食源性疾病）的认定意见”。

市市场监管局接到市公安机关的电话请求后，综合各方面意见，给予公安机关“向省级或县级市场监管局申请认定，或向卫健部门申请认定”的电话回复。

案情分析

本案例是一起涉及到出具涉嫌违反食品安全犯罪认定意见的典型案例。

根据《刑法》生产、销售伪劣商品罪第140条至第150条的规定，当前，我国涉及惩治生产、销售危害食品安全犯罪的条款主要有三个：

一、《刑法》第140条：生产、销售伪劣产品罪；

二、《刑法》第143条：生产、销售不符合安全标准的食品罪；

三、《刑法》第144条：生产、销售有毒、有害食品罪。

根据《刑法》第149条和最高法、最高检《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释［2013］12号）的规定，生产、销售不符合食品安全标准的食品，有毒、有害食品，符合刑法第143条、第144条规定的，以生产、销售不符合安全标准的食品罪或生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。若不构成第143条、第144条规定的犯罪，但是构成生产、销售伪劣产品罪的，依照第140条的规定定罪处罚。若构成第143条、第144条规定的犯罪，同时又构成第140条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

一、出具涉嫌违法犯罪认定意见的依据

根据最高法、最高检2001年4月9日公布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2001］10号）第四条第一款和最高检、公安部2008年6月25日《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（公通字［2008］36号）第十九条第二款规定：生产、销售不符合卫生标准的食品，由省级以上卫生行政部门确定的机构进行鉴定。

随着2015年《食品安全法》第一百二十一条第三款的修改规定，以及机构改革与职能调整，食药监总局、公安部、最高法、最高检、国务院食安办2015年12月22日印发了《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》（食药监稽［2015］271号）。其中第十九条规定：由食药监部门即市场监管部门负责出具涉嫌违法犯罪食品认定意见。也就是说，原由省级以上卫生行政部门确定的机构对生产、销售不符合卫生标准的食品进行鉴定，转由市场监管部门负责出具涉嫌违法犯罪食品认定意见。请注意：卫生行政部门确定的机构对生产、销售不符合卫生标准的食品进行鉴定，是属于第三方机构的行为；而市场监管部门出具涉嫌违法犯罪食品认定意见，是属于市场监管行政部门的职权行为。

二、出具涉嫌违法犯罪食品认定意见的意义

党的十八大以来，我国党和政府对食品安全高度重视，食品安全形势不断好转。但是，我国食品安全形势依然复杂严峻，食品安全违法犯罪时有发生。为保障“舌尖上的食品安全”，有效打击食品安全违法犯罪，市场监管部门出具涉嫌违法犯罪食品认定意见意义重大。

（一）依法出具涉嫌违法犯罪食品认定意见是依法打击食品违法犯罪的重要基础。

首先，依据《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》的规定出具涉嫌违法犯罪食品认定意见。其中第二十二条规定：市场监管部门可以直接对涉嫌生产、销售有毒、有害食品的出具认定意见并说明理由。第二十五条规定：市场监管部门对涉嫌生产、销售不符合安全标准食品的，依据食品检验检测报告、结合专家意见等相关材料得出是否足以造成严重食物中毒事故（或者其他严重食源性疾病）的认定意见。

其次，市场监管部门须依照相关法规文件规定的程序、要求出具涉嫌违法犯罪食品认定意见，坚持依法行政，做到程序合法有效，结果公平公正。

（二）及时出具涉嫌违法犯罪食品认定意见是有效打击食品违法犯罪的重要条件。由于食品的特殊性，快速检测食品获得检验检测报告，及时组织专家出具涉嫌违法犯罪食品认定意见，及时移送涉嫌食品安全违法犯罪案件，确保司法机关有效打击食品安全违法犯罪行为的时效性，有效震慑食品安全违法犯罪分子。

（三）准确出具涉嫌违法犯罪食品认定意见是精准打击食品违法犯罪的重要保障。涉嫌违法犯罪食品认定意见是司法机关追究食品安全违法犯罪分子刑事责任的重要文件。结合检验检测结果和专家意见，实事求是出具认定意见，坚持打准打狠，不枉不纵，提高针对性，防止随意性，做到该受到刑事责任追究的受到应有的惩处，不该受到刑事责任追究的不受到追究，确保精准打击食品安全违法犯罪。

三、市场监管部门出具涉嫌违法犯罪食品认定意见工作中存在的突出问题

食药监总局、公安部等5部门印发的《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》，迄今实施已4年了。但从实际工作情况来看，市场监管部门在出具涉嫌违法犯罪食品认定意见工作中存在一些突出问题：

（一）各级市场监管部门对出具涉嫌违法犯罪食品认定意见认识不高、重视不够。

出具涉嫌违法犯罪食品认定意见本是一项涉及到生产经营者能否受到刑事责任追究而非常严肃的工作，坚持公平公正，既不能视百姓生命为草芥，也不能视食品生产经营者为罪人。但各级市场监管部门对此项工作均没有引起足够的重视，除5部门的文件外，市场监管部门既没有出台与此相关的法规文件，也没有具体的指导意见，任由各市场监管部门自行操作。由于各市场监管部门随意性较大，导致宽严不一、标准不一、认定意见不一，出现同样的违法情况却出现不一样的认定意见，让该受到刑事责任追究的，却没有受到刑事责任追究；让不该受到刑事责任追究的，却受到不应有的刑事责任追究。甚至有的地方还在推诿扯皮，不把此项工作当作自己的职责，不积极配合司法机关出具涉嫌违法犯罪食品认定意见。

（二）没有明确的法规文件予以指导市场监管部门出具涉嫌违法犯罪食品认定意见。

无以规矩，难以成方圆。有法可依是依法行政的前提。由于没有相应的出具涉嫌违法犯罪食品认定意见的法规和文件规定，当前出具涉嫌违法犯罪食品认定意见工作中存在的突出问题有：

1、由哪一个内设机构负责此项工作。目前，市场监管总局在“三定”规定中，没有明确哪一个内设机构负责此项工作。

2、由哪一级市场监管部门出具认定意见。现在5部门文件中只笼统地规定了出具涉嫌违法犯罪食品认定意见由市场监管部门负责，但由哪一级市场监管部门来出具认定意见却未作出具体规定，似乎谁都可以出具，谁都可以不出具，造成职责设定模糊。

3、组织机构形式如何组成。出具涉嫌违法犯罪食品认定意见组织机构的形式、人员、专家、程序等都没有具体的规定，什么情况下出具的认定意见为有效，什么情况下出具的认定意见为无效。市场监管部门出具的涉嫌违法犯罪食品认定意见必须经得起历史的检验、法律的检验、司法的检验。

4、异议的处理。因没有相关法规文件，当事人对市场监管部门出具的涉嫌违法犯罪食品认定意见有异议如何处理没有具体规定，凭什么说市场监管部门出具的涉嫌违法犯罪食品认定意见是依法出具的。既然是依法的，哪又依据的是什么法、那个法？不能随意性太大。这也对市场监管部门出具的涉嫌违法犯罪食品认定意见的权威性和严肃性大打折扣。

（三）人员队伍欠缺。由于这项工作在2015年12月才转入食药监部门，时间短。加之近两年又机构改革，食药监、工商、质检合并，人员调整交流转岗，本来原有熟悉这方面工作的人员就较少，而交流转岗人员一时又业务不熟，出现熟悉业务的人员严重短缺，导致此项工作严重脱节，难以推进落实。

本案存在的问题

一、由于没有明确规定由哪一级市场监管部门出具涉嫌违法犯罪食品认定意见，存在谁出具意见不一。《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》第十九条、第二十二条、第二十五条，均仅明确了食药监部门出具涉嫌违法犯罪食品认定意见，却没有明确由哪一级出具，县级局说应由市级局出具，市级局说应由省级局出具，省级局说我也做不了，还是你们自己出具吧，相互推诿。出现这种局面令人尴尬，似乎还不能说谁对谁错。

二、由于国家市场监管总局在“三定”方案中，没有明确这项工作职责，导致各级市场监管局在“三定”规定中，均没有这项工作职责，加之机构改革时，一些领导就不知道食药监总局、公安部等5部门联合印发的《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》，出现有的单位和领导认为这项工作不是市场监管局的，还认为是卫健部门的职责，就有意无意地推给卫健部门。

启示

既然《食品安全法》和《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》中已明确出具涉嫌违法犯罪食品认定意见是市场监管部门的职责，市场监管部门就有义不容辞的责任做好这项工作。 建议：国家市场监管总局尽早出台出具涉嫌违法犯罪食品认定意见的法规和规范性文件，明确工作职责和工作程序，做到有法可依，以指导各级市场监管部门更好地履职，加强食品安全监管，严厉打击食品违法犯罪行为，确保食品安全。