● /文

［案情］犯罪嫌疑人马某某和被害人杨某某系朋友关系。杨某某因醉驾被执行刑拘，马某某送杨某某去看守所服刑时，杨某某将个人随身携带的手机和一张中国工商银行的信用卡交给马某某代为转交父母或暂为保管，并告知马某某手机密码和信用卡密码。后马某某因急需钱，于是通过登录杨某某手机银行APP，然后用杨某某事先告知的手机解锁密码登录后，发现手机银行内捆绑的两张银行卡中，一张储蓄卡内有19900余元，另一张正是杨某某交给他代为转交父母的银行卡，于是马某某尝试将储蓄卡内钱转账至信用卡，但因手机银行设有动态密码，导致转账失败。随后，马某某又打开杨某某手机中的支付宝，发现支付宝中捆绑的也是这两张卡，于是其通过支付宝的信用卡还款功能将储蓄卡内的19900元分两笔转入信用卡中后于当天在工商银行ATM机上分五笔将信用卡上的18000元取现用于吃喝挥霍，又将信用卡内的1900元用于个人消费。马某某归案后，积极主动归还杨某某本金及造成的损失共计30000元。金昌市金川区人民法院经审理认定马某某构成盗窃罪。

本案在处理过程中产生两种分歧意见：第一种意见认为犯罪嫌疑人马某某采取秘密窃取手段，盗窃他人财物，其行为触犯了《刑法》第264条之规定，构成盗窃罪。第二种意见认为犯罪嫌疑人马某某以非法占有为目的，将代为保管的他人财物占为己有，数额较大且拒不归还，其行为触犯了《刑法》第270条之规定，构成侵占罪。

［速解］盗窃罪与侵占罪均属于侵财类犯罪，二者既有共同之处也有显著区别。但随着互联网时代的发展，利用新型网络支付方式“窃用”他人账户内财物的犯罪行为频发，司法实践对该类案件的定性存在较大的争议。盗窃罪与侵占罪均是以非法占有为目的，侵犯他人财物的犯罪行为，二者在主观方面都是故意犯罪。但盗窃罪是以非法占有为目的，使用秘密手段窃取他人财物的行为，行为人在实施盗窃时，财物并不在行为人控制之下。侵占罪是以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或遗忘物、埋藏物占为己有拒不归还的行为，行为人在实施侵占行为时，被侵占之物应已在行为人的合法控制之下。这是两罪在客观行为方面的显著区别。

本案中，犯罪嫌疑人马某某使用杨某某交给他代为保管的手机，利用支付宝将绑定工行储蓄卡中的钱转入信用卡后使用消费。从形式上看，马某某系合法持有杨某某手机及信用卡，手机解锁密码和信用卡密码也是杨某某提前告知的，马某某在未经杨某某同意的前提下私自使用杨某某银行卡内钱进行消费，符合侵占罪构成要件。但马某某的行为究竟构成盗窃罪还是侵占罪，笔者认为关键在于马某某获取支付宝密码的方式。杨某某被执行刑罚时告诉了马某某手机解锁密码及信用卡密码，并没有告诉马某某支付宝密码。马某某在不知道支付宝支付密码的情况下是无法完成支付交易的。马某某试图用支付宝功能转账时，需要支付密码，其便用提前知道的杨某某银行卡交易密码进行试验，结果巧合的是杨某某支付宝支付密码和银行卡密码是一致的，从而使马某某支付交易成功。马某某虽然合法持有杨某某手机、信用卡，提前知道手机登录密码和银行卡密码，但并不知道支付宝支付密码，且支付宝绑定银行卡的钱并没有被其合法占有、持有或者控制。因此，马某某在杨某某不知情的情况下，对支付宝绑定银行卡的钱进行非法转移占有，符合盗窃罪构成要件。