仇塍迪

（浙江工商大学 法学院，浙江 杭州 315012）

公民参与刑事审判路径，是指让不具备特定身份的普通公民通过法治化、制度化的途径成为案件的审理者，参与刑事案件的审理。公民参与刑事审判作为国际立法的趋势，其典型制度样态是陪审团制度和参审制度。随着我国司法民主、司法公正和司法公信力等改革议题的提出，公民参与刑事审判成为的本土改革问题。2018年4月27日，第十三届全国人大常委会第二次会议通过《人民陪审员法》，人民陪审员制度正式成为我国法律层面的公民参与审判制度。在中国语境下，人民陪审员制度是我国公民参与刑事审判的理性选择。决策者对人民陪审员制度给予了美好的愿景，“是保障公民民主权利、推进司法民主建设新的里程碑，对于完善中国特色社会主义司法制度，推进司法为民、公正司法，提升司法公信力，具有十分重要的意义”[1]。

一、我国公民参与刑事审判的现状考察

（一）一元化路径难以回应多元化价值目标

现代法治社会中，公民参与刑事审判承载了司法民主、司法公正、社会正义、还原真实和司法公开等多元价值目标，不同的价值追求对公民参与刑事审判提出了或高或低的要求。为更有效益地实现这些价值，域外国家大多设计了二元甚至多元的公民参与刑事审判路径。除备受赞誉的陪审团制度和参审制度，英国建立了治安法官制度，在该制度中职业法官难觅踪影，公民担任法官，行使审判、司法审查和司法监督等司法职权。法国于2002年设立了拟制法官，由退休的职业法官或在职律师担任拟制法官一职，负责审理第一级到第四级的违警行为。拟制法官的设立“主要在于减轻职业法官工作负担，让性质上较不复杂的争讼案件，得由公民参与得到解决”[2]。

我国公民参与刑事审判的路径则相对单一，正式的法律制度仅仅有人民陪审员制度，难以同时满足“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的改革目标要求。尽管河南“观审团”试点、专家陪审、“1+N”陪审模式等地方实践，在一定范围内拓宽了公民参与的路径，但是这些地方实践尚未达到普遍实施的程度，作用仍然有限。特别是在参与主体方面，基于公民参与审判的民主价值，参审公民应具有广泛性和代表性。然而司法实践中，参审公民的身份逐渐趋向一元化，公民精英化、“陪审专业户”等现象仍未彻底改善。有学者调研人民陪审员制度改革的试点法院发现，“来自企业、个体工商户界别的陪审员仅有8 人，占11%。该市陪审员中，高达71%来源于党政机关、社区、乡村干部，其中社区、乡村基层干部占51%”[3]。

（二）参审范围泛化难以保障公民实质参与

“陪而不审”“合而不议”等朗朗上口的标签化概念，实际上反映了公民刑事参审形式化的现实困境。泛化的参审范围则是加剧这一问题的催化剂。根据《人民陪审员法》第十五、十六条和《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》，需要人民陪审员参加审判的刑事案件，主要是涉及群体利益、公共利益的案件、人民群众广泛关注或者其他社会影响较大的案件，以及案情复杂或者有其他情形的案件。据此，影响制度适用的主要因素是社会影响、社会关注等社会因素，而非犯罪情节、刑罚后果等案件因素。由是观之，公民参与刑事审判的案件缺乏明确的规定性，参审范围模糊、泛化。实质参审必要和无实质参审必要的案件相混淆，不同类型和情形的刑事案件一般性地适用同一制度。

参审范围泛化所带来的影响，直接体现在参与刑事案件的数量和质量两方面。在参与刑事案件的数量方面，案件数量是制度效果从量变到质变的必经之路，将影响制度价值目标实现。根据《关于人民陪审员制度改革试点情况的报告》：“试点以来，人民陪审员共参审刑事案件30 659件，民事案件178 749 件，行政案件11 846 件，占一审普通程序案件的77.4%。由人民陪审员参与组成五人以上大合议庭审结涉及群体利益、社会公共利益等社会影响较大的案件3 658 件”[4]。据此，人民陪审员参与审判的刑事案件相对较少，仅占一审普通程序案件的13.8%，远不及民事案件的80.7%。其中，非法集资、职务犯罪等刑事案件的专业性和复杂度较高，法官的释法说理任务相对较重，加之人民陪审员可能存在的主观偏见，实践中该类犯罪的制度适用频率相对较低。在参与刑事案件的质量方面，以“能用则用”的方式去追求参审案件数量，实际上是架空了制度的核心内容。有学者调研发现，自人民陪审员制度试点改革后，“J 省W 市A 区法院从7月至12月，陪审率约99.2%（126 件/127 件）；W 市B 区法院则从2013年至2015年的陪审率均达100%”[5]。一般而言，并非所有刑事案件都涉及群众利益、公共利益等人民陪审员制度的适用情形。因此，高陪审率极可能意味着无差别地适用人民陪审员制度，“一概适用”的结果极有可能就是“一概无用”。“在结案率、陪审率等绩效考核指标的影响下，人民陪审员制度将不可避免被架空或异化，象征意义大于实际意义”[6]。

二、公民参与刑事审判的理论构成

（一）公民参与理论

公民直接或间接参与公共事务的协商、决策，有利于促进形成重叠共识，提升司法判决的社会接受性。根据公民参与公共事务的参与度，参与阶梯理论将公民参与划分为三个层次、八种形式的阶梯。三个层次分别为“非参与”“象征性参与”和完全参与的“公民权力”。其中，“非参与”包含宣传教育和形象工程的“操纵”，以及作为整治对象被动参与的“训导”。“象征性参与”包含信息共享的“信息公开”，通过听证、征求意见等途径咨询公民意见的“政策咨询”，以及公民参与组织化、制度化的“吸纳成员”。“象征性参与”畅通公民的意见表达渠道，但公民仍没有实质的决策权，象征意义大于实质意义。在“象征性参与”的基础上，“公民权力”赋予公民实质性的决策权，包含对政策有一定影响力的“合作伙伴”、具有实质影响力并积极参与的“授权代表”和自主治理公共事务的“公民控制。”

“非参与”确保国家机关处于绝对支配地位，与我国的司法民主化、社会化改革相悖。因此，我国刑事审判中的公民参与仅存在两种层次：一是参与过程但不参与案件决策的“象征性参与”，包括出庭作证、庭审旁听、在网络上发表意见和看法等；二是直接参与案件最终决策的“公民权力”，公民不但直接参与审理，而且可以向职业法官提出事实认定和法律适用的意见，并作为案件的决策者参与案件表决。根据《人民陪审员法》第二条第二款、第二十一条和第二十二条，除法律另有规定外，人民陪审员享有与职业法官同等的权利。人民陪审员参加三人合议庭的，对事实认定、法律适用独立发表意见，行使表决权；人民陪审员参加七人合议庭的，仅对事实认定独立发表意见、行使表决权，而对法律适用则可以发表意见，但不参加表决。由是观之，人民陪审员制度的路径设计，反映出部分“公民权力”的参与特征。作为最高层次的公民参与，“公民权力”体现出参与的直接性、实质性和决策性，我国公民参与刑事审判的路径设计也应当是属于这一层面的。

（二）监督制约理论

“权力不受制约必然导致腐败，唯有权力能够制约权力”[7]，在法治中国建设的时代语境下，对司法权进行必要的制约，是实现法治的必然之路。公民监督是国家监督体系中不可缺少的一部分，包含了公民监督司法运行的权利。由职业官员长期独占运作的司法体系缺乏有效监督，具有体系封闭、官僚主义之弊。作为国家权力体系的组成部分，司法权接受公民的监督是应有之义。基于公民监督权的政治权利，公民代表社会公众直接参与司法权运作，将促使固步自封的司法体系公开透明，有利于克服国家公权力之间相互监督失灵的难题。

公民参与刑事审判是对监督制约理论的充分实践。对职业法官而言，经由公民参与刑事审判路径，将与参审公民分享原本专属的司法权，并科以照顾义务，提升参审公民的法律理性，降低法律专业知识的窒碍。对参审公民而言，合理分配参审职权，始终保留职业法官的法律适用权力，可以抑制参审公民的冲动判断，以职业法官的司法权制约参审公民的“司法权”。基于二者的双向互动，公民参与刑事审判最终推动司法从封闭、消极转向开放、积极，逐渐建构公正透明和有效监督制约的司法体系，奠定司法公信力的基础。

（三）司法公信力理论

“公信力就是一种获得社会普遍信任和认同的能力；权威就是权力或统治关系获得社会普遍遵从的状态”[8]。司法公信力，直接表现为民意与司法的关系。一方面，民意强化了司法裁判的正当性基础。如果社会不服从政治系统的命令、不认同政治系统的理念和行为，那么政治系统的存在及其命令将失去正当性，产生合法性危机。司法权作为国家政权，其合法性同样源自社会公众对司法的理解、认同和信任。社会公众对司法的认可度越高，越会自发寻求司法救济，放弃私力救济和非理性对抗。另一方面，司法应与民意保持距离，提升司法公信力不等于无原则地亲近民意。“司法民意的背后，是由社会个体组成的观念的集合，无论是对司法公信力高还是低的评判，都离不开个体的理性”[9]。良好的公民参与意味着理性的行为交往，制度场域内的各方能够“相互辩护”“相互尊重”，与意见分歧者进行建设性的互动。司法审判不应当由民意主导，公众意见和公众情绪无法取代司法裁判，民意审判、群众审判更不能代替司法审判。

近年来，随着张高平叔侄案、呼格吉勒图案、钱仁凤案等冤案的发生，司法公信力受到了前所未有的考验。加之公民权利意识不断提高，公民参与司法的热情日益高涨。现实生活中，公民参与刑事审判的制度化水平较低，非制度化、非法治化的参与较多。为达到期待的参与和影响司法的效果，民意表达可能会混乱无序，甚至侵犯当事人的合法权利。佘祥林案和周继坤案等案件表明，在社会关注度高的案件中，“舆论压力是导致司法机关办出部分冤假错案的原因之一”[10]。由是观之，提升司法公信力，需要弥合社会认知与司法认知的差异。多元化、法治化、制度化的公民参与刑事审判，能为公民正常、有序参与司法拓宽渠道，拉近司法与社会的距离，使司法裁判结果兼顾司法公正和公民正当法律感情。

三、公民参与刑事审判的比较法样态

（一）建议性的人民观审制度

公民参与刑事审判，大致上可以分为“表意并表决”和“表意不表决”两种。建议性的人民观审制度，是指所有“表意不表决”“只观不判”的建议性公民参与刑事审判制度。韩国国民参与审判制度和我国台湾地区2012年试行的人民观审制即属于该类制度，参审公民的意见是职业法官判断的重要参考依据，但不构成法律上的约束。

在参审范围方面，韩国国民参与审判制度适用“造成死亡结果的案件、盗窃与强奸的结合犯、贿赂、性暴力犯罪等”[11]；台湾地区人民观审制则适用“法定本刑为死刑、无期徒刑、最轻本刑7年以上有期徒刑之案”[11]。在参审形式方面，韩国陪审团的成员采取随机抽取和一案一选方式，“韩国陪审团审理案件时陪审员的数量取决于案件严重程度以及被告人的答辩情况”[12]。9名公民参与审理可能判处死刑、无期徒刑的案件，5 名公民参与审理被告人认罪的案件，其他案件则一般由7 名公民参与审理。韩国陪审团成员单独就事实认定和法律适用发表意见，职业法官另行评议并决定是否采纳意见。台湾地区的参审形式借鉴了韩国的制度，但又有所区别。观审法庭由5 名观审员与3 名职业法官组成，观审员与职业法官同坐审判席。案件评议前，观审法庭的审判长详尽说明案件事实与法律争点，整理各项证据的调查结果。人民观审案件的评议分为定罪和量刑两部分，观审员充分讨论事实认定和法律适用，“与法官共同评议、但无表决权，仅能陈述意见供法官参考”[11]。职业法官认定被告人有罪的，观审员再就量刑陈述意见，职业法官作量刑评议。

（二）实质性的陪审制度

实质性的陪审制度，是指参审公民对司法裁判结果有全部或部分决策权的公民参与刑事审判制度，主要包括英美法系的陪审团制度、大陆法系的参审制度，以及以台湾地区国民法官制度为最新改革实践的混合式公民参与审判制度。以美国陪审团制度和台湾地区国民法官制度为例，参审范围上，美国联邦宪法赋予被告人接受陪审团审理的宪法权利，除法定最高刑在6 个月以下监禁的犯罪外，被告人都有权要求接受陪审团审理[13,p137]。国民法官制度则仅适用“一审刑事案件，最轻本刑为7年以上有期徒刑及故意致人于死案件”[14]。在参审形式方面，美国陪审团制度因应最大化民主参与，选取6～12 名有选民资格的“法律外行”担任陪审员。陪审员审理案件时仅仅服从内心良知和生活经验，“根据法官指示的法律对被告人定罪”[15]。国民法官制度在公民选任上与陪审团制度类似，以随机选任和一案一任的方式从一般公民中选任国民法官。根据台湾地区的新近改革动向，国民参与审判案件的合议庭，由3 名职业法官和8 名国民法官组成。国民法官与职业法官审理案件适用“合审分判”形式[16]，8 名国民法官先行评议、表决案件事实认定部分，若全体国民法官和至少1 名职业法官认定被告人有罪的，再由3 名职业法官对被告人进行法律适用。

从公民参与刑事审判的域外实践看，各个国家和地区的路径设计既受到国际改革趋势的影响，也有本土历史因素和社会因素的考量。我国当下的公民参与刑事审判更应突出社会价值，以司法社会化和司法公正为主要改革目标，走出政治民主象征的迷思。具体而言，司法民主是改革的底线要求，要着重考虑案件类型、犯罪情节、被告人态度等与案件情况有关的因素，以社会危害性为主要分类标准，合理区分有实质参审必要的案件和无实质参审必要的案件。结合“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”之改革要求，我国公民参与刑事审判的路径设计可以以人民陪审员制度和人民观审员制度为主，人民陪审团制度为辅，三条路径并列运行，实现案件繁简分流。

四、公民参与刑事审判的多元化路径构建

（一）适用轻罪案件的人民观审员制度

人民观审员制度让人民观审员参与到无实质参审必要的刑事案件中，以最有经济效益的方式实现“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”之改革目标。从公民参与阶梯理论看，人民观审员不是一般意义上的人民陪审员，其与人民陪审员的参与分属“象征性参与”和“公民权力”等两种层次。人民观审员更不是法庭审理的旁听人员，其属于“象征性参与”中最高层次的“吸纳成员”，而旁听人员则位于旁听席，不存在参与审判的身份认同，仅仅体现了“象征性参与”中最低层次的“信息公开”。

1.人民观审员的参审范围

针对法定最高刑在3年以下有期徒刑的刑事案件，随机抽选公民担任人民观审员，进一步扩大公民参与刑事案件的范围。这一安排的合理性在于，一方面，为平衡“人案矛盾”，域外的公民参与刑事审判多适用于社会影响重大或犯罪情节严重的刑事案件。然而在中国语境下，如果只将参审范围限定在重大刑事案件上，排除公民参与一般刑事案件的可能性，将难以符合司法民主的改革要求。人民观审员的参与度低于人民陪审员，其参与的刑事案件相应地可以是公民参与对裁判结果影响较低、被告人权利剥夺较轻的轻罪案件。虽然轻罪案件的案件事实清楚，社会关注度较低，但是这并不意味着轻罪案件不存在司法滥权。另一方面，“大量轻罪案件使得检察官、法官和辩护律师深陷泥潭，这一领域的首要挑战和关切不是正义或公平，而是效率。”[17]让人民观审员通过观审以监督法官等法律专业人士的庭审活动，让法官在做出裁判前充分了解案件的社会意见，可有效畅通轻罪领域的司法与社会的渠道，减少轻罪领域的冤假错案。

2.人民观审员的参审形式

人民观审员的参审形式，分为合议庭组成、案件审理和案件评议等3 个方面。合议庭的人员结构反映了人民观审员与职业法官的力量对比。人民观审员制度仅适用轻罪案件，可以仅设置3人合议庭，由一名职业法官和两名人民观审员组成合议庭审理。在法庭审理阶段，人民观审员与职业法官同坐审判席，经历法庭调查和法庭辩论。职业法官及时回应人民观审员的请求，解释相关问题，保证人民观审员理解案件的事实问题和法律问题。在征得职业法官同意后，人民观审员亦可向控辩双方提出问题或要求进一步说明案件事实。在合议庭评议阶段，观审员针对案件的事实问题和非事实问题（主要是法律问题）发表意见，作为职业法官裁判的重要参考依据，但是该意见对职业法官不产生实质性的约束力。

（二）以重罪案件为主的人民陪审员制度

人民观审制分流了无实质参审必要的轻罪案件，在此基础上，进一步区分重罪案件与死刑案件的参审深度。公民参与刑事审判的路径设计应以公民实质参与为目标，完善选任制度、庭前阅卷、制作问题列表等配套制度设施，提高公民参与刑事审判的广度和深度。

1.人民陪审员的参审范围

首先，为与人民观审员制度和司法民主改革目标保持逻辑的一致性，应扩大人民陪审员制度的适用范围。针对法定最高刑在3年有期徒刑以上的重罪案件，以及中级以上人民法院管辖的第一审刑事案件，由人民陪审员与职业法官组成合议庭审理。其次，“程序正义原则需要在多大程度上被遵守取决于系争利益的重要性”[18]。死刑案件之被告人将被剥夺自由、生命，其审理程序应贯彻至高标准的正当程序保障，故不宜将死刑案件纳入人民陪审员制度的适用范围。再次，人民陪审员通过调查问卷等途径反馈关于参审实质化的意见，法院进而结合审判经验，确定需要适应社会意见、借助人民陪审员生活经验和常识的案件类型。对公共重叠共识较多、社会普遍关注的贪污贿赂等职务犯罪，出台专门的司法解释，扩大人民陪审员制度的类案适用。

2.人民陪审员的参审形式

适用人民陪审员制度的刑事案件采用一元裁判结构，人民陪审员和职业法官共同组成合议庭。在案件审理方面，资讯平等和法律专业人士的适当照顾将有助于提高人民陪审员的参审能力，促进人民陪审员的实质性参审。规定人民陪审员的庭前阅卷义务，社会影响较大的案件往往伴随繁杂的证据材料，“例如受到社会广泛关注的原铁道部部长刘志军案，共涉及400 多本案卷，400 多份证据”[19]。若未事先阅卷、提前了解案件存在的问题，人民陪审员将无法跟上庭审节奏。建立问题列表制度，职业法官分别在开庭前和法庭辩论结束后整理案件争点和证据情况，制作需要由人民陪审员认定的问题列表。规定职业法官的庭审指引义务，引导控辩双方质证、辩论的通俗化；指引人民陪审员围绕问题列表，听取控辩双方言词，就证据的证据能力以及证明力向人民陪审员做出指示。在案件评议方面，精细化评议过程。借鉴台湾地区国民法官制度，将案件评议细分为事实问题认定和非事实问题（主要是法律问题）两部分。先由合议庭评议事实问题，当确认被告人存在相关事实时，再进入是否属于量刑情节、指控罪名是否成立等非事实问题的评议。

（三）适用死刑案件的人民陪审团制度

死刑是无法挽回的生命刑，是最严厉的刑罚措施，应给予死刑案件的当事人以完整的正当程序保障，实现刑事诉讼的人权保障。“程序正当化最重要的是确保法官中立，而陪审团制度是保障法官中立的关键措施，应将构建陪审团制度作为司法改革的突破口”[20]。在英美法系，“体现对抗制诉讼模式下的程序正义的重任主要还是通过重罪案件的陪审团审判来实现”[21]。与人民陪审员制度相比，人民陪审团制度具有参审公民人数多、二元裁判结构、人民陪审团不参与庭前阅卷等特点。

1.人民陪审团的参审范围

陪审团制度的国际发展趋势是被逐渐限制适用于严重刑事案件中，基于我国司法实践的考虑，宜将人民陪审团的参审范围限定为可能判处死刑或社会影响特别重大的案件。长期以来，我国对引入陪审团制度的顾虑主要集中在3 个方面：第一，英美法系陪审团制度与社会主义意识形态的自洽性；第二，陪审团的运行基础是高度法治化的社会，我国公众法律素养和公共精神与该底线要求的符合性；第三，陪审团审判的成本与有限司法资源的张力。然而之于死刑案件或社会影响特别重大案件，这3 点顾虑都难以成为阻碍。首先，“将平民参与的理念适用于重大敏感案件，势必深层地改变中国当下的裁判结构”[22]。陪审团制度所蕴含的自由、民主、权利保障等价值理念，已经超越了特定意识形态的价值观，具有普遍适用的特征；其次，陪审团制度要求精密的证据规则，以帮助普通公民更直观地理解案件事实。死刑案件所涉及的被告人是否杀人等事实问题，不会超出公民的理解能力。陪审团成员只需具备基本的是非正义观，在程序指引下即可裁断。因此，集中审理、对席审判等现代庭审原则，“在陪审制所使用的庭审范围内最终得以真正确立和落实”[13]215；最后，河南“观审团”试点和人民陪审员制度的试点经验，为建立、推广人民陪审团制度提供了实践基础和经验。

2.人民陪审团的参审形式

适用人民陪审团制度的刑事案件采用二元裁判结构。“人民陪审团”独立于职业法官组成的合议庭，仅审理案件的事实问题。建立人民陪审团的到庭选任程序，人民法院从人民陪审员库中随机抽取候选人民陪审团成员，经职业法官、公诉人和辩护人充分沟通后，选任6～12 名普通公民组成人民陪审团。在案件审理方面，合议庭对人民陪审团应尽照顾义务，及时排除不相关因素，保证人民陪审团独立、理性判断。职业法官根据庭前制定的庭审问题列表和庭审计划，在调查对象转换、法庭调查结束等转换环节，指示人民陪审团考虑相应环节的问题。在案件评议方面，“人民陪审团”对事实问题独立评议，主要表决被告人是否存在相关事实，是否成立指控罪名；人民陪审团表决被告人成立指控罪名的，合议庭根据人民陪审团的书面评议结果，对相关事实是否属于相应量刑情节、量刑等案件的非事实问题进行评议。合议庭与陪审团共同讨论是否应判处死刑，但人民陪审团的量刑建议只作为合议庭的参考依据。