陈全真，陈 静

(1 海南大学法学院，海南 海口 570228，2317898589@qq.com;2 东阿县妇幼保健院，山东 聊城 252000)

1 问题的提出

人体冷冻技术(Cryonics)，又被称为人体低温保存技术，是在低温生物学的基础上形成的新兴技术，旨在超低温下保存逝者遗体，并希望在未来通过先进医疗科技使其解冻复苏并得到治疗。该技术被美国生命科学界列为“十大人脑未解之谜”，也被国外杂志列为“十大超越人类极限的未来科学技术”，它是一种试验中的医疗科学技术[1]。伟大的化学家Linus Pauling曾经说过，“将来那些使世界发生翻天覆地变化的伟大发明都是现在的人们想所未想过的。我知道我缺乏想象力去描述那些发明，但我一直满怀好奇与热情地等待着他们。”那么，这项技术的可行性到底有多大？这项技术属于什么范畴？遗体捐献还是医疗救治？实施该技术会产生哪些伦理或法律影响？“冷冻人”的出现，将人类超越生死这种违背自然规律的现象抛了出来，给现行法律和伦理框架以严峻的考验。本文旨在将“冷冻人”涉及的问题尽快纳入国家法律与伦理管控的范围之内，以防止该技术兴起后造成无法可依的局面，从而损害公序良俗。

2 生命伦理分析

2.1 临终前受试者的知情同意

由于人体低温保存技术是一项新兴的、试验性的生命科学技术，具有极高的风险性，试验的成败将会给人们带来巨大的影响。所以，面对这种巨大的研究风险，受试者有权了解相关的信息。为了确保受试者实现这种权利，研究者有义务告知相关的技术实施信息，为受试者的合理选择提供参考。这就牵扯到了伦理学原则之知情同意原则[2-3]。

人体冷冻技术作为一项尚未适用于临床且风险性极高的医学技术，受试者及其家属的知情同意权显得更加重要。但是，明确受试者的知情同意并不等于在研究实践中能很好地落实，实践中，知情同意存在着诸多障碍[4]。知情同意的根本目的在于维护受试者的最大利益，虽然知情同意能够让理性的受试者选择出最有利于自己的决策，但是受试者或者其家属的选择并非都符合受试者的最大利益，某些情况下，研究者如果按家属或者受试者的知情同意处理可能对受试者有害。尤其是在低温人体保存技术不成熟，受试者极有可能“一睡不醒”的情况下，研究者更加需要在受试者的生命健康权和知情同意权之间作出权衡，在必要时可以超越受试者的知情同意而保护其生命健康[5]。另外，在普通的临床实践中，受试者及其家属的知情同意权被大众所熟知，在人体低温保存技术中，受试者及其家属的知情同意权更加重要。存在疑问的是，在人体低温保存技术中，医疗研究者有没有知情同意权？笔者认为，医疗研究者也有知情同意权。在医疗过程中，医生为了作出正确的医疗决策，往往需要向患者询问病史，甚至会涉及患者生理方面的隐私，并非所有的患者都能够如实告知，比如有的患者隐瞒自己生理方面的隐私，甚至有的想检验一下多个医生的诊疗结果而故意隐瞒医生病史或者故意编造病史等。而“人体冷冻”并不是人人都可以实施，有严重外伤、严重传染病以及一些类似于肾衰竭、肝硬化等疾病的患者目前是不可以接受人体冷冻项目的。倘若受试者或者家属没有顾及医疗研究者的知情同意权，隐瞒了上述病情，并造成了冷冻保存失败甚至遗体腐烂等，这些行为不仅影响了研究者人体冷冻技术的正确实施，损害了受试者本人利益，同时也侵犯了医疗研究者知情的权利，甚至与公序良俗原则不符，最终的责任承担则成了一个法律与伦理都难以解决的问题。

综上所述，知情同意作为现代医学伦理中的重要原则，不仅会在普通的医疗实践中运用，而且在新兴医学研究技术下更应该重视起来。但知情同意并不是绝对的，在患者的生命健康权与知情同意权相互冲突时，医护人员可以超越知情同意，将生命健康权置于首位。另外，医护人员对实施诊疗过程须知的患者病史或者生理隐私也有知情权。签订知情同意书是履行法律义务，要充分考虑到项目本身所涉及的方方面面的利益，着重保护受试者的利益。

2.2 人有无放弃治疗、选择死亡的权利

生物技术能够越来越多地控制人类的生死存亡。生命的起点可以被控制、选择和设计；生命的终结可以通过医疗技术人为地推迟；生命性状可以通过对“试管婴儿”基因序列的操作而进行改变；器官移植和高级修复术使得人的身体在低温生物学的发展下可被重建，即在极低温度下对生物技术的研究，已经使许多人相信，通过冷冻保存可以实现身体的不朽，进而相信如果一个人的身体得到妥善保存，“受试者”可以有效地“等待”科学和医学进步从而恢复和治疗致命的伤害或疾病。那么在临终者惨遭疾病和伤痛折磨的情况下，为了减少家庭成员精神和经济上的负担，又基于信赖人体低温保存技术，很有可能把该技术当成最后一根救命稻草而放弃治疗选择平静死亡，以期将来能够复活。在伦理学层面，放弃治疗与安乐死有共同之处，都与死亡权关系密切，是对死亡方式和过程的自主选择。然而放弃治疗与安乐死存在很大区别，原因就在于安乐死是主动结束临终受试者的生命，无论在伦理还是法律上都难以接受，而放弃治疗只是针对无效治疗等“不可为”的情况选择“有所不为”的临床决策。人体低温保存技术的实施毫无例外都是针对那些走完生命最后时刻的受试者，设身处地地去思考一下，面对一项有可能使自己得到重生机会的技术，临终受试者及其家属是不是会基于某种利益(经济利益或者精神利益)极力要求放弃治疗静待死亡？

由此我们必须思考的是，这种“有所不为”的临床决策合理性在什么地方？一个人有没有放弃治疗选择死亡的权利？伦理学界有学者认为，每个人与生俱来就有权利和自由去支配自己的最终命运，不论动机是出于解除痛苦或是为了家庭或为了社会减轻负担，都有权利为自己的命运作出自由的选择[6]。承认受试者有权拒绝维生医疗，是尊重受试者的自决权和自主权的体现。由此说来，人的尊严是受法律保护的至高无上的价值，而一个处于生命的终点极度痛苦的受试者仅仅能依靠医疗设备维持生命体征而且不能恢复意识，此时他至高无上的人格尊严就受到了挑战，放弃治疗选择死亡可能是捍卫人格尊严和完整生命权的最佳方式，这也是对临终受试者自主权的尊重。

笔者认为，在死亡权的问题上，要区分“人”与“患者”的概念，即不能将“患者的死亡权”等同于“人的死亡权”。法律上的生命权是最基本的人权，这种人权对应着所有人不得侵犯的义务，但是在伦理学中，义务不再以权利为前提；在道德上，权利义务的关系不再绝对化、简单化，不能认为有权利就要尽到义务，没有权利就不承担责任。如果把获得某项权利看作是承担义务的条件，就不再是真正的履行道德义务了。所以，在伦理学的框架下，生命权同时也是一种义务，这种义务的存在基础就在于，作为人类的一分子，维护种族延续和人口稳定是每个个体的责任；马克思曾说，人是一切社会关系的总和，作为社会的基本构成单位，每个人都承担着家庭、社会责任。对于一个能扮演社会正常角色并有能力承担责任的人，选择死亡是逃避责任的表现，是伦理道德所不能接受的。然而当一个人身患重病并且生命垂危，已经没有能力履行家庭和社会责任，并且这种状况不是由其自己造成，也没有任何过错，此时他的生存义务就在减弱甚至消失，而死亡的权利就逐渐显现。所以，死亡权并不是绝对的，是针对特殊的主体和状况产生的。综上所述，无论人体低温保存技术存在与否，也无论该项技术能带给临终患者及其家属什么样的期待利益，处于无法治愈境况下的临终患者都有选择死亡的权利。

3 家属有无权利代理受试者选择人体低温保存技术

在确定选择人体低温保存这项技术前，研究者及受试者家属都已经向受试者介绍过这项技术，并征得其同意，但是不排除许多受试者在生命末期已经陷入不能明确表达自己意识的境地，但是家属得知这项技术将来有可能复活的希望，此时家属能否代理临终者选择人体低温保存技术？要探讨家属的代理权限问题首先要明确保存低温人体技术的性质，是属于医疗救治范畴还是遗体处置范畴？这决定于“死亡标准”的问题，目前世界上主要有“脑死亡标准”和“心跳、呼吸停止标准”，而我国法律上的死亡标准和医学上的标准是一致的，即当患者心跳、呼吸停止时就已经死亡。而人体低温保存技术正是从受试者心跳、呼吸停止之后的几分钟内迅速展开，从我国的死亡标准出发，低温人体保存技术应该属于遗体处置范畴。那么既然是遗体处置，就算死者生前表明要将遗体捐献，但其死后家属却拒绝执行，使其捐献意愿落空的情况也时有发生。那么在死者生前没有任何表示的情况下，近亲属有没有权利进行遗体处置呢？如果死者生前未表示捐献遗体，能否推定其同意捐献？如果不能推定，那么家属的这种决定权就丧失了正当性。怎样才算死者生前表示同意？笔者认为，死者自我捐献决定权优先模式更加适合我国的国情。理由就在于死者对自己身体的处置权延续至其死后，而近亲属的决定权只是来自于对遗体的占有和管理，显然是前一种权利优先于后一种。而且近亲属只能在死者生前没有任何表示反对的情况下才能决定捐献遗体，这种决定权只是弥补死者自我决定权没有行使的不足，是一种补充性的权利，难以与死者自我捐献权同等对待。至于遗体捐献的意思表示形式一般有如下两种：订立书面遗嘱和签订书面捐献协议。实施中经常发生的争议是，口头的意思表示能否被认定？国内许多学者反对口头的遗体捐赠意思表示，因为很难辨别口头捐赠的真伪。对此，笔者持相反的观点。首先我国《继承法》承认口头遗嘱的存在，而同样作为口头遗嘱的遗体捐赠意思表示为何不予认可？其次，许多受试者都是在弥留之际才决定要捐献遗体，但此时他们已经无法订立书面协议，如果否定口头遗嘱，很可能恰恰违背了受试者真实的意思表示。因此，只要有两个以上的见证人在场，就应该承认这种口头捐献遗体的效力。

综上所述，结合我国的具体国情，将人体冷冻认定为遗体捐献的技术手段是合理的。单行法律对遗体捐献没有规定的情况下，依靠各个地方不同法规的规定处置遗体很容易造成分歧，相应地，近亲属对遗体捐献的代理权限就变得非常模糊。笔者认为，在遗体捐献上，除了要充分尊重死者生前捐献遗愿，而且在死者生前没有任何表示时，推定其同意捐献。我国器官移植起步晚，发展迅猛，但相应的立法尚属空白，社会对器官的需求量与日俱增，由于能够从活体上移植的器官十分有限，买卖器官又是违背法律和伦理的，所以实施“推定同意”是目前最可行的方式。国家可以通过立法对“推定同意”的内容、对象、程序进行明确[7]。所以，在合理考虑人文情怀的基础上，充分提高我国器官移植率和促进医学研究，进行统一的遗体捐献和器官移植立法是非常紧迫的。

4 人体低温保存技术的社会风险应对——构建多方位监管模式

人体低温保存在技术实施上有着较为扎实的科学基础，尤其在前期冷冻操作的技术层面几乎没有任何难题，但是在知情同意等伦理学问题上，甚至于在生命权、遗体保管协议和各方的权利义务等法律问题上，都存在着诸多分歧和障碍。人体低温保存技术伦理规制的困境是由道德、法律与科技间错综复杂的关系所导致的，该问题既涉及道德法律化议题，也涉及不同团体、不同主体之间利益的平衡，甚至关乎科学技术风险的不确定性，需要留有回旋余地。传统的规制工具过于强调命令—控制的权力配置，在具体议题上通常会作出较为强硬和极端的决定，这容易使规制陷入进退失据的局面，无法适应复杂的现实需要[8]。结合我国国情，构建伦理审查委员会与行政许可的双审制度是一个可行的措施。

我国医疗技术的突飞猛进必然伴随着各种医疗试验的实施，非常有必要仿照国外重视伦理审查委员，把通过伦理审查委员会的审查作为实施人体低温保存技术的门槛。但是由于该项技术风险高，安全性低，一旦操作失误极易违背社会公序良俗原则，如果作为行业自律性质的伦理审查委员会不能完全适应医疗技术和社会的发展，那么国家机关就需要介入[9]。我国《行政许可法》规定，对于“直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控以及直接关系人体生命健康”等事项，可以设定行政许可。具体操作层面可参照如下方案：人体低温保存技术的实施申请需要先经过医疗等科研机构的伦理审查委员会(或人体实验委员会)的批准才能提交国家卫生健康委员会。卫生健康委员会的审查分为两个阶段，第一阶段是专家初审和复审，即由卫生健康委员会委托相关专家进行初审，并将初审意见送交医疗机构参考，医疗机构组织实施人员对该意见进行说明或者补正，然后提交卫生健康委员会，再组织相关专家进行复审。第二阶段是卫生健康委员会主管伦理审查的机构参照专家的初审和复审意见，审查人体低温保存技术的实施应载明的事项、知情同意书的合理性与合法性、受试者保护，以及有无社会或伦理争议和是否侵害社会公共利益等。

上述模式可以最大限度地发挥医疗机构的专业优势，并大幅提高伦理审查委员会的作用。一方面，整个审查过程都是同行间的交流，技术的申请者进行说明和补正也是同行间的交流，信息的有效流通可以最大限度地保证人体低温保存技术实施的稳定性；另一方面，伦理审查委员会的提前介入起到了节约国家行政执法成本的作用，我国医疗技术突飞猛进过程中必然伴随着各种医疗试验，如果每个医疗试验直接由卫生行政部门进行审批必然耗费大量的行政资源，借助行业自律性质的伦理审查委员会提前介入是一个明智的选择。