冯 倩，冯 磊

(重庆医科大学公共卫生与管理学院，重庆 400016，545139014@qq.com)

2017年10月28日，某医科大学附属医院老年养护中心的500多位老人集体签署生前预嘱，此事件引起人们对生前预嘱话题的热烈讨论[1]。生前预嘱，也称预先指示、预立医嘱，是人们在意识清楚时签署的，决定自己在不可治愈的生命末期或者死亡不可逆转的时候，是否进行抢救或使用生命维持措施的一种书面文件[2]。随着我国老龄化社会的加速发展，慢性病成为主要的疾病负担，处于意识清醒状态的终末期患者也远多于因急性疾病丧失意识的危重患者，生前预嘱的意义遂日趋凸显。在构建我国生前预嘱制度的相关讨论中，较大的难点是进入医疗处置中的患者所立生前预嘱的有效性问题，也即在患者自主权、医生决定权和家属决定权中，何者更富有决定预嘱生效的法律意义。笔者拟对一些国家和地区生前预嘱制度的生效决定模式进行考察，进而探索适合我国国情和现实需求的制度构建。

1 生前预嘱生效决定的不同立法模式

1.1 患者自主决定生效模式

患者自主决定生效模式，指以患者本人的意愿决定生前预嘱是否生效的立法模式。1976年8月，美国加利福尼亚州率先通过了《自然死亡法》，规定“任何成年人可执行一个指令，旨在临终条件下终止维生措施”，允许不使用生命支持系统来延长不可治愈患者的临终过程，也就是允许患者依照自己的意愿自然死亡[3]。此后，美国各州相继制订生前预嘱相关法律。1990年美国国会通过《患者自主决定法》,要求众多医院、疗养院、家庭护理机构、临终关怀医院、健康维护组织及其他医疗机构，在成年患者住院时，向成年患者提供关于预先指示的信息[4]。然而虽有生前预嘱相关规范，但各州在撤销形式、审查时间等方面要求不一，导致患者和医生无所适从，对于跨州就医的患者而言，尤为复杂。因此，1993年美国制定了《统一健康照护决定法》,旨在提供各州统一和符合最低水平的参考标准[5]。

此外，法律虽然规定患者可以选择医疗代理人，无自主能力的患者可由代理人替他决定。但代理人作出决定的首要标准是患者的意愿与偏好。《统一健康照护决定法》第一部分为健康照护委托书，规定容许有能力的个人指定代理人、替代代理人及第二替代代理人代表其作出健康照护决定。允许委托人限制代理人作出医疗保健决定的权力，代理人的权力在委托人不再能够作出保健决定时生效，代理人有责任根据健康照护委托书和委托人的意愿作出决定，如果意愿是未知的，代理人则应依据委托人的最佳利益作出决定[6]。

司法实践中，法院判决也承认患者自主决定尤其是健康时意愿的决定意义。1976年卡伦·昆兰案中判决允许撤掉呼吸机，指出像昆兰这样没有决定能力的患者，应以她健康时的意愿进行推断。判决还强调医疗的责任不是强制性地维持她的生命，而应着眼于判断她有无康复的希望[7]。1983年南茜·克鲁赞事件，美国联邦最高法院作出了具有划时代意义的判决：明确认定患者拒绝治疗的权利受宪法保护，即使患者拒绝治疗意味着死亡，侵犯患者拒绝治疗权利的行为亦违反宪法[8]。类似判例还包括引起巨大纷争的特丽·夏沃案，法院判决最关键的理由是证明了特丽本来也想要终止治疗[8]。

类似立法的还有德国、瑞士、英国等国家。德国主要是通过对代理人处分权的限制，确认和保障了预立医嘱中患者自主权的行使。2009年，德国对民法典进行了修改，规定了当患者处分设立人处于不再能作决定的状态时，其代理人受患者处分的约束。如果患者事先未作出处分，或者患者处分与患者当前的生命状态和治疗状态不相符合，代理人应当考查确定患者的愿望并在此基础上作出决定。考查时应当考虑患者以前表达过的意愿和看法及其伦理宗教观念[9]。2010年6月25日，德国联邦最高法院作出判决，认定因建议他人切断为植物人输送营养的胃管的律师普茨及实施切断行为的家属无罪。该判决是在《患者处分法》生效后首个明确确认其宗旨的判决。该判决确认了患者处分的效力，认定患者有权自主决定“有尊严地死亡”，代理人和其他相关人员实施患者处分的行为不属于犯罪行为，因而不受刑事处罚[10]。《瑞士民法典》规定非有法定情形，否则医师应当遵从患者的预先指示[11]。1998年英国立法机关在推行人权法案时，也将生前预嘱的相关法律条款包括在内，认为生前预嘱的有效性和可应用性是对患者的自主权和愿望达成的尊重[12]。

1.2 医师判断生效模式

医师判断生效模式，指由医生依据其专业知识及患者状况来判断是否实施生前预嘱的立法模式。新加坡便是这种模式，1996年制定的《预先医疗指示法令》规定，疾病末期、没有任何治愈希望时，垂危患者将撤除还是维持特殊的生命延续治疗措施，是否允许其就自然死亡事项作出指示。然而，这一决定将经由医师判断方可生效。当主治医师有合理理由相信，患者已遭受末期疾病并需要进行特殊维持生命治疗，同时已丧失了作出理性判断的意思能力时，应当制作患者已患有末期疾病的确认书，并将该确认书提交给预先医疗指示登记处，查询该患者是否有预先医疗指示。如果患者确有预先医疗指示，该主治医师就须获得另外两位医师关于患者是否已患末期疾病的意见。如果这三位医师没能取得一致意见，则该问题将被提交给由卫生部专家组任命的三位专家组成的委员会进行裁决。如果专家委员会仍不能达成一致意见，则患者就被认为尚未患末期疾病，因此预先医疗指示就无法执行。如果三位医师或者专家委员会达成了一致意见，则医师就应执行预先医疗指示[13]。由此可见，谨慎的医师判断成为患者自主权实施的前提，医师可以以病情不适宜实施预嘱事项阻断患者意见。

此外，尽管美国联邦及各州立法倡导患者自主决定，但仍有案例表明，医师判断生效的模式仍在实践中暗流涌动，比如在Gragg v. Calandra案中，患者订立了生前预嘱拒绝维生措施，在其遭受不可逆脑损伤后，患者家属要求医生遵守生前预嘱撤除维生措施，但是医生明确表示不会遵守生前预嘱，因此引发诉讼[14]。这也从侧面反映出医师判断生效模式在生前预嘱生效的医疗实践中仍具重要影响力，甚至超越法律文本成为“活法”。

1.3 代理人决定生效模式

代理人决定生效模式，指当患者昏迷失去意识时，由患者选任的代理人代表患者决定预嘱是否生效的立法模式。2017年3月12日知名作家琼瑶公开了一封写给家人的信件，信中写到“在我能做主时让我做主，万一我不能做主时，按我的叮嘱去做”，她选任其儿子和儿媳作为代理人，当其无意识时，按照她本人的意愿作医疗决定[15]。代理人应为最能理解患者意愿和价值观念的人，由患者自己进行选任，可以是家属也可以是朋友或其他任何有完全行为能力人。加拿大及我国台湾地区均属于此类模式。加拿大马尼托巴省1992年颁布的《医疗保健指示法案》规定制作者可以选任代理人代表其作出决定，也可以既自己作决定又选任代理人作决定[16]。可以通过我国台湾地区类似立法的操作流程来理解该模式的运行。2015年12月18日，我国台湾地区通过了亚洲首部“患者自主权利法案”。其中第9条规定了预立医疗决定的法定程序可分为三大流程：意愿人必须进行预立医疗照顾咨商、必须指定医疗委任代理人及公证与注记程序。第10条规定，意愿人可以经书面指定20岁以上有完全行为能力人作为其医疗委任代理人。代理人必须在特定情况下，维护意愿人的最佳利益，并代为作出重大的医疗决策，在预立医疗决定程序中，代理人的功能可分为程序的执行者与担保者。就程序的执行者而言，依第10条第3项规定，当意愿人的病情符合临床条件时，代理人必须依照意愿人预立的医疗决定内容，代理意愿人表达意愿。就程序的担保者而言，代理人担保意愿人的真挚意愿，并参与咨商程序，协助意愿人完成预立医疗决定[17]。

2 对三种生效决定模式的分析

2.1 患者自主决定生效模式的分析

患者自主决定生效模式尊重患者的自主权包括拒绝治疗的权利，是个人意志和尊严的体现。然而，根据我国现实国情，采用该立法模式存在一定障碍。从观念上，孝道、重生讳死和家庭等传统观念致使患者自治原则未能引起足够重视,患者也常常避讳同家属沟通与死亡相关的医疗决定。在实践中，基于传统，个人决定会受到家庭共同决策的制约。因此，有的医疗机构常常要求患者家属而不是患者本人签署手术知情同意书。特别是在临终患者的治疗上，患者家庭的决策权常常覆盖患者本人意愿。

2.2 医师判断生效模式的分析

医师判断生效模式赋予医生对生前预嘱具有较大的专业裁量权，医生可遵行也可不遵行。这样的规定减少了医生的伦理道德压力，也减少了医学界对法案通过的阻力。此外，医生的专业性也避免了生前预嘱的不当使用，有医学专家就认为，是否放弃治疗和放弃抢救应由专业医师主导，由医师帮助家属选择[18]。

但是，这也极有可能造成医师专业裁量权过大，导致患者自主权受到挤压。医生既可能不顾患者的拒绝而施行维生措施，也可能在无患者、家属同意下，单方面终止治疗。发生在美国1989年的凯瑟琳·吉尔甘事件就是如此。医生在没有得到家属的同意下撤掉了呼吸机，最终裁决认为医生无过错，在判断无救治价值时，可以拒绝家属继续治疗的要求[19]。在此之后，美国司法对医师的专断权进行了认真反思，渐渐确立了不受干涉的患者自主权[19]。此外，考虑到我国医患冲突较为频繁的现状，医生往往担心承担责任，因此将生前预嘱生效的决定权交给医生将面临实践困境。

2.3 代理人决定生效模式的分析

代理人决定生效避免了患者处于无意识状态时生前预嘱难以实施的尴尬状况，与医生和家属相比较也更加中立。有学者持此观点，认为可以通过意定监护制度事先委托代理人在自己丧失意识能力后落实生前预嘱，代表患者作出医疗决定，并认为代理人的决策权利应优先于监护人[20]。

但是，就现实而言，代理人决定生效模式极有可能会面临尴尬的境地。首先，医疗代理人的规定明显与重视家庭关系的社会观念冲突。可能导致代理人和患者家属之间的冲突，让本就复杂的患者、家属、医生之间的关系更加混乱，导致生前预嘱的生效和实施更加困难。其次，医疗代理人的决定权优先于患者家属与法律规定和实践操作并不匹配。《侵权责任法》第55条明确规定了在不宜向患者说明的情况下，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。我国《医疗机构管理条例》备受争议的第33条规定，医疗机构实施手术、特殊检查、特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字。因此按照法律规定，在患者病重昏迷并不可逆转地临近死亡的情况下，采用或者放弃生命维持措施的决定权从患者本人转移给了患者家属。在实践中，医生也往往与患者家属讨论病情和治疗方案，甚至手术同意书也是由家属签字而不是患者本人。最后，代理人能否按照“患者的最佳利益”去实施，是否比家属更加可靠也值得思考。我国台湾地区虽然是代理人决定模式，但是在实践中，不少医院仍然让患者家属享有优先决策权，尤其是代理人与家属意见不同时，为了避免纷争，时常让家属有较大的决定权[5]。

3 我国生前预嘱决定生效的立法探索

3.1 优先从家属中委任代理人

基于中国传统的家庭文化，应优先从家属中委任代理人，这样既避免了患者-家属-医生-代理人的四角关系，也使得当家属之间意见不统一时，由家属代理人对生前预嘱的有效性进行决定。由于生前预嘱无法预测所有情况，在患者无决策能力时，家属代理人依照患者最佳利益作出医疗决定。

3.2 前置协商

为了更好地保障患者自主权，结合我国医疗实际，避免在患者临终阶段，发生家属意见和患者意愿相冲突的情况，立法应规定前置协商，即当患者签署生前预嘱时，就及时与家属进行沟通协商，让患者、家属、医生携手并肩一同保障患者自主权。参考我国台湾地区“患者自主权利法案”第9条的规定，意愿人为预立医疗决定，应当先经医疗机构提供预立医疗照护咨商，并经其于预立医疗决定上核章证明。预立医疗照护咨商，是指患者与医疗服务提供者、亲属或其他相关人士所进行之沟通过程，商讨当患者处于特定临床条件、意识昏迷或无法清楚表达意愿时，对患者应提供之适当照护方式以及患者得接受或拒绝之维持生命治疗与人工营养及流体喂养[21]。

依照法理，生前预嘱是个人的自主决定，只要该决定出于自愿，就应当认可其法律效力。而本文设置前置协商的原因一是在于避免患者临终阶段，发生家属意见和患者意愿相冲突的情况；二是因为患者意愿要得到实现，须依赖医生遵行患者的生前预嘱，而最好的方法便是加强医患之间的事前协商，让医生提前了解并认同患者的意愿，从而取得共识。因此，应规定患者订立生前预嘱必须先经过一定的咨商过程，由医疗专业人员与患者、家属代理人进行充分的对话与沟通，从而使患者及其他参与者对患者自主权以及相关医疗信息获得完整的认识和充分的知情，帮助患者家属了解患者无法表达的想法，也借由医生的说明和解释有利于患者谨慎签署，避免患者在信息不足的状况下作出错误决定。前置协商后果分为两种情况：①家属代理人表示同意，与患者一同在生前预嘱上签名；②家属代理人表示反对，经患者本人同意，替换新的家属代理人，若家属都不同意，本人又无更换家属外代理人的意愿，则视为未订立生前预嘱，患者临终的医疗事务由家属在医生协助下决定。前置协商制度应在医疗机构进行，同时医生应进行书面记录。一旦协商完毕，没有特殊理由，非患者本人不能随意撤销。如果代理人作出生前预嘱外明显不利于患者，家属或医方均可终止其代理权。

3.3 撤销与定期审查

生前预嘱应采用书面形式，便于保管和查证，并将生前预嘱放入患者的病历文件中。患者的意愿可能会随着时间、病情而改变，因此可以随时撤销作出的生前预嘱。订立生前预嘱所需的形式应同样适用于撤销，书面的生前预嘱应以书面方式撤销，但在突发危急情况下有意识的患者可以直接向他的主治医生作出明确的口头或非言语指示来撤销。此外，为了避免患者意愿改变、生前预嘱被遗忘的状况，应对生前预嘱进行定期审查。

3.4 以非立法形式推行

考虑到在传统伦理观念下直接立法争议较大，可以参考我国香港地区的做法，建议先以非立法形式开始推行，循序渐进，最后出台有关生前预嘱制度的法律。步骤包括：针对不同人口学特征的人群采用多样的、更适合的宣传方式进行推广，加强公众认识；在政府网站公布生前预嘱表格的模板，建议和鼓励公众使用；相关行政部门及生前预嘱协会应发布生前预嘱的相关数据供公众参考，提供生前预嘱表格供公众使用；设立注册处，以便保管、查证和撤销生前预嘱，并每5年对患者的生前预嘱进行核定。

4 小结

在国际上，生前预嘱生效存在患者自主决定、医师判断和代理人决定这三种模式。由于我国特定的文化背景，生前预嘱的生效不仅是由患者自主决定，也受到家属和医生的影响。生前预嘱的生效困难重重，但仍可以通过多种方式推进，如以非立法方式先予以推行、对生前预嘱进行定期审查、优先从家属中选任患者代理人及前置协商等促进生前预嘱的生效，推动生前预嘱的实行。