郭净茹

(中央财经大学，北京 100081)

一、案情摘要

2012年6月19日，甲作为抵押人、借款人与乙公司签订了最高额抵押合同一份，就房产设立抵押。2012年6月20日，双方签订贷款合同一份，由乙公司出借给甲450万元。2012年6月20日，乙公司与丙签订了保证合同一份。后上述450万元款项到达甲农业银行的账户后，甲将银行卡及密码、身份证一并交付丙的财务人员，实际收款人为丙。甲与丙经丁介绍相识前互不相识，双方之间的经济往来仅涉此笔交易。丁需要归还丙人民币2900万元。2012年9月至2013年2月，上述450万元贷款的利息都是丙的工作人员经丙指示向甲的农业银行账户打款归还，后未再归还利息。乙公司于2013年8月27日诉至人民法院。

二、判决要旨

一审法院认为，公民之间合法的借贷关系受法律保护。法院认为丙在收到款项同时提出的抗辩意见，其并未提供相应证据予以证明，所以法院判决丙立即归还甲借款本金450万元及利息。

二审法院认为，应当综合审查甲、丙提供的本证、反证并结合本案其他相关事实，如果确信借贷关系的存在具有高度可能性时，则应认定本案借贷关系存在，如果认为借贷关系是否存在真伪不明时，则应认定借贷关系不存在。甲没有提供充足的证据证明与丙之间存在借贷关系，且甲不能提供双方存在借贷合意的证据，所以应由甲承担不利的诉讼后果。

本案是关于民间借贷纠纷的案件，一审、二审的争议焦点是根据现有证据能否认定甲和丙之间存在借贷关系，关键在于对甲、丙举证证明责任的分配和证明标准的确定。

三、证明责任的概念厘定

在术语表述方面，我国理论界常使用“证明责任”这一概念，但实务中多用“举证责任”的概念；在具体内容方面，我国理论界长期聚焦于客观证明责任及其分配的“经院式”研究，但实务中盛行侧重于当事人提出证据加以证明这一行为意义上的证明责任责任的研究。由此产生了二者的概念的混淆。若用“举证责任”或者“证明责任”这两个概念之一替代或扩充解释为包含另外一个概念，都会不可避免地造成实务中和理论上的混乱。作者赞成和坚持张卫平先生提出的以证明责任界定结果意义上的客观证明责任，以举证责任来规范行为上的主观证明责任，以此彻底理清有关于概念上的混沌，不仅与我国证明责任理论一脉相承，有利于证明责任理论研究的深入发展，更易于将实务与理论发展相衔接。因此作者将证明责任，定义为狭义的证明责任，即客观证明责任，仅指在审判中当系争事实直至审理终结时仍然无法确定时的法律效果问题，也即系争事实真伪不明的不利后果由哪方承担的问题。

四、证明责任的意义

在德日证明责任理论的主流学说中，客观证明责任与主观证明责任是一体的，一个人在真伪不明时尚需承担败诉风险，更何况在没有提供证据的条件下。①主观证明责任和客观证明责任虽然存在诸多不同，但是在诉讼过程中二者存在明显的“联动性”。客观证明责是现代诉讼证明责任的本质，行为意义上的主观证明责任在诉讼证明过程中表现的更加直观明显。“证明责任乃诉讼之脊梁”，这句形象的法谚一语道出了证明责任的重要性。客观证明责任不仅体现在每一个诉讼中，影响着诉讼结果，而且早在诉讼开始之前它就已经在指挥着人们的行为。②德国学者普维廷也指出，客观证明责任及其作用从一开始就参与决定了每一个诉讼的进程。在诉讼中双方的主张责任、提供证据责任和风险范围都在影响和组合着每一个生活事实，这恰好证实了法律谚语“证明责任乃诉讼之脊梁”的合理性。③在调整当事人的诉讼行为方面二者有相同之处，但客观证明责任的主要作用还是调整法官的裁判行为。随着诉讼进程的不断发展，双方当事人都会提出有利于自己一方的证据，但是现实实际是双方当事人在举证能力、证据成本、当事人的地位、当事人的态度、以及对当事人的期待可能性等方面会存在差异，可能需要发挥法院的能动作用，在当事人之间进行合理的分配。这是“一刀切”的客观证明责任所无法单独完成的。主观证明责任绝非是客观证明责任的简单投影，其具有自身的独特价值。主观证明责任的最直观表现是要求当事人对自己的主张提供证据，但提供证据的最终目的不仅是支持自己的主张，最重要的是要在法官心中形成心证，达到证明标准的要求，获得于己有利的判决结果。这一行为在民事诉讼进程中有自己独立的价值。民事诉讼的最重要目标是最大限度地发现客观真实，还原案件真相，法官做出判决所依据的证据越充分可靠，法律真实就会越接近客观案件事实，判决结果就会越加公平正义，反之法官做出判决所依据的证据数量越少且具有瑕疵，法律真实与案件客观真实之间的差距可能越大，判决结果可能越无法解决纠纷，无法实现诉讼的基本目的。从这一方面看，主观证明责任是为了防止真伪不明的状态出现，使法官最大可能性地在证据的支持做出判决，而非依据客观证明责任的分配做出判决。因此客观证明责任虽然属于程序法内容，但却是追求实体正义的保障机制之一。

五、证明责任分配的一般原则

在案例中，我们可以看到一审人民法院认为丙承认收到涉案款项，但是对自己提出的抗辩意见没有提出证据加以证明，并以此判定由其承担责任。作者认为这是一审人民法院对证明责任分配的事实认识不清导致的。根据我国现行法律规定，主张法律关系发生的一方当事人应当承担法律关系发生的证明责任。就本案而言，甲认为该笔借款系其出借给丙，那就应当由甲来承担“甲与丙之间存在借贷关系”的证明责任，即甲应当提出证据证明二人之间存在借贷关系，而不是由被告丙承担此项证明责任。二审人民法院认为一审对举证证明责任的分配及证明标准的把握有误，导致认定事实不当，并予以了纠正。二审人民法院才彻底理清了本案件中的证明责任分配的问题。这一事实充分说明在实践中，对证明责任的理解和适用还存在问题。所以作者认为有必要对证明责任分配的学说进行介绍，进一步了解证明责任分配的一般原则问题。

所谓证明责任的分配，是指按照一定的标准，将不同法律要件事实的证明责任，在双方当事人之间预先进行分配，使原告对其中的一部分事实负有证明责任，被告对另一部分事实负有证明责任。④从这一概念出发，我们可以发现两个问题：第一，证明责任是法律提前在实体法中预设的，按照一定的标准在双方当事人之间对败诉的风险进行的划分，其实质是客观证明责任的分配。这种划分是一种结果意义上的划分，是一种静态意义上的划分，在诉讼进行的过程中并不会在双方当事人之间进行转移，一旦实体法对某一法律要件事实的证明责任进行了划分，那这种责任的承担就是确定无疑的，不允许法官进行擅自修改。主观证明责任可以在诉讼进行过程中随着案件事实的不断发展由法官在双方当事人之间进行分配，其主要是一种行为意义上的划分，是一种动态意义上的划分。所以对主观证明责任的分配我们不能通过立法进行预先的设定，只能在诉讼的具体情境中进行，无法抽象的进行分配。第二，证明责任的分配涉及民事实体法和民事程序法，大陆法系国家许多关于证明责任分配的具体规则不是规定在程序法中而是规定在实体法中就是一个很好的例子。⑤

在2015年《民诉解释》第90条更加倾向客观证明责任的表述的基础上，作者认为《民诉解释》第91条是在第90条厘清概念的基础上对客观证明责任分配的一般原则的表述。理论界通说认为，我国对证明责任分配的一般原则体系已经初步建立，以规范说为基础，并适当借鉴了其他关于证明责任分配的学说。⑥与此不得不说2001年《证据规定》第4条到第6条对证明责任也进行了分配，那《民诉解释》出台对其条款产生的影响就是我们必须考虑的问题。《证据规定》中对举证责任的理解是更倾向于主观证明责任的概念的，那么按照体系解释的方法，第4条到第6条也是对主观证明责任的分配，与《民诉解释》中倾向于对客观证明责任分配的一般原则在立法技术上而言是不同的。⑦为了更好地厘清证明责任的双重含义和法律的清晰适用，是否需要废除《证据规定》中的第4条到第6条，应该是大家需要进行衡量的，作者浅以为需要废除。首先，《民诉解释》中已经要求对主观证明责任和客观证明责任进行区分，并进一步对客观证明分配的一般原则进行了规定，按照新法优于旧法的原则，应该适用《民诉解释》。其次，在实务界对证明责任的双重含义说理论的了解还是有难度的，为避免在实务界造成适用上更加错乱的情况，法律应该做出符合时代发展潮流的抉择。最后，以客观证明责任分配的一般原则已经有了充分的实体法的支撑，法官作出裁判的最终依据应该是实体法中相对应的客观证明责任的分配结果，此时《证据规定》中的条款已经失去适用的空间，法官实际上已经不可以以此作为判决的依据。

六、结语

证明责任理论是民事诉讼的脊梁，证明责任的分配是证明责任的核心内容。在理论界和实务界对证明责任的概念还存在混淆现象，现实实务的发展必须吸收理论发展的成果，因为国家的最新立法已经将理论发现成果吸收，民诉解释中已经偏向客观证明责任，实务若不同时跟进法律发展，会使法律与实务“脱节”，有损司法权威和公信力。本文就证明责任的概念、证明责任分配的一般原则进行了简要论述，还有众多不足之处，对证明责任的倒置、证明责任分配的一般原则是否还可以进一步划分、法官的司法裁量权等问题还没有涉及，希望可以得到大家的批评指导。