孟祥虎

(东北财经大学 法学院,辽宁 大连 116025)

《政府采购质疑和投诉办法》(财政部令第94号,以下称94号令)是对财政部令第20号(以下简称20号令)的接替,2018年3月1月94号令正式生效,将质疑提出和答复纳入范畴,同时着重维护政府采购各方当事人的合法权益,并强调权责一致,形成了完整的政府采购救济制度。新规章的生效,体现了我国政府采购救济机制的发展和完善,也是我国法治的健全与进步,同时为我国加入WTO《政府采购协定》(简称GPA)扫清法律障碍。94号令的生效带来的法律规定和立法理念上的差异,需要通过将20号令与94号令相比较,研究其内在理论变化和实践新需求。

一、新法律的几点重要变化

94号令与20号令在形式上相比,可以很直观的看出94号令的条文更加丰富,其在内容上更加详尽,对于政府采购的救济制度设计、程序规范更加详实。此次修改内容上主要有两大亮点,一方面是新增的质疑机制,不仅符合GPA对于加入方的基本要求,同时也是完善救济程序的重要举措;另一方面,94号令对于供应商滥用救济权利进行明确的限制,与20号令相比较更为完整。具体变化主要有以下几点;

(一)政府采购救济原则的变化

法律原则是一部法律的灵魂,贯穿在一部法律制定、实施的全过程中。原则所体现的是立法者在立法初期所要表达的立法目的和法的基本价值。对于法律原则的变动可以看出立法者立法意图和价值取向的不同。94号令规定,政府采购质疑答复和投诉处理应当坚持依法依规、权责对等、公平公正、简便高效原则。这与20号令“公平、公正和简便、高效的原则,维护国家利益和社会公共利益”的原则有明显的区别。

首先,新增依法依规原则,94号令将其放在首位是全面推进依法治国的重要体现,尤其是在政府采购这一重要领域,主旨在于确保政府采购行为的合法性,并可以依照相应的法律进行质疑投诉,相关主体可以依法对质疑投诉做出回应。这也是与《政府采购法》规范采购行为的立法宗旨相契合的选择。其次,权责一致也是此次新增原则,这一原则的重点在招标人或者说政府采购一方,以及质疑投诉处理一方。突出权责一致原则,可见立法者对政府采购救济程序之重视。有权必有责,用权受监督,这是强化监督和保障政府廉洁性的有效手段。最后,公平公正与简便高效两原则保留在94号令之中,是与GPA相关规定相一致的选择,同样也符合权利救济的基本要求和价值取向。

(二)政府采购救济制度的主体变化

财政部20号令对于质疑投诉的主体并没有详细的规定,全文仅以供应商进行限定,而94号令则对供应商的范围进行专门表述:提出质疑的供应商(以下简称“质疑供应商”)应当是参与所质疑项目采购活动的供应商。这就表明,有权提出质疑的不仅仅是供应商,即中标可以订立合同的相对方,同样包含了第三人,也就是曾参与过招标过程的潜在供应商和投标供应商[1]。适用范围在主体上的扩大或者明确,对于供应商和第三人权利的救济是一种基础性的保障。这种对救济主体的完善也符合GPA的要求,最新GPA《政府采购协议》对于供应商也有相应的分类,细化的分类不仅有利于加强规制的精准性,同时也可以发挥法律的预示作用,从而保障供应商的权利。

(三)程序上,94号令严格规范质疑投诉程序

94号令内容详实主要的体现之一就是在其很多制度的设计和完善上,使得当供应商面对复杂的现实投诉环境时,有法可依、有章可循。例如,确立了以预算级次为标准的相应投诉部门;对跨区域联合采购项目的投诉做出规定等。主要的程序设定是质疑程序,94号令利用多个条文,对质疑的主体、质疑对象、质疑函内容与形式、以及质疑函的回复等多个问题进行全面规范,使得质疑程序清楚有序,从形式和内容上真正做到可以被广大供应商采用。

(四)94号令对采购人、采购代理机构的规制

采购人以及采购代理机构的行为会对供应商能否中标有着决定性的影响,94号令对采购人和采购代理机构的行为进行规制,明确其禁止行为以及惩罚措施,一方面是对采购人、采购代理机构的警醒,规定其不可为事项,从而指导其合法行事;另一方面,给供应商或者说投标供应商以说明,以列举的方式告知其权利,可以更直接地保障供应商以及投标供应商的合法权利,主要包括采购人或者采购代理机构拒收质疑函,对质疑拒绝回复以及不配合财政部门处理投诉等。当然对于采购人或者采购代理机构的行为规制不仅仅限于以上三个方面,其他不符合招投标程序和公正公开原则的一切行为,供应商以及潜在供应商都有权按照法定的程序进行质疑投诉。

(五)对于供应商滥用救济权利的限制

法律对于权力的救济是希望通过有效的方式来保证公平,这种救济的前提是在利益相关人的利益确实受有损害,对损害进行补救。然而在现实生活中,很多供应商往往是其权利并没有真正受到损害,或者说政府采购的过程完全合法,而只是基于其没有中标而心有不满的宣泄,这种无理的诉求只会影响行政部门的工作效率,所以94号令明确列举了全国范围12个月内三次以上投诉查无实据的列入黑名单,以及驳回投诉的情况,以此种形式来提高质疑投诉的工作效率,同时也规范了供应商质疑投诉的行为,从而达到公平公正、高效便民的立法初衷。与20号令不同的规范方式,对于供应商质疑投诉事项的范围,94号令用这种肯定与否定并存的方式,更为准确地限定了范围。

二、基于94号令分析我国政府采购救济机制的不足

94号令作为财政部实施最新的部门规章,是对《政府采购法》和《政府采购法实施条例》的细化,是研究我国政府采购救济机制的最重要资料,与GPA和其他国家的救济机制相比较, 94号令以及整个救济机制还有不足,这些不足有待新的法律和法规进一步的修改和完善。

(一)94号令作为行政系统内部救济,有很强的行政色彩

94号令所规定的质疑投诉机制是基于行政系统而设立的救济机制,但是我们知道政府采购活动中的采购人,一般均来自于行政机关或事业单位,即便采购代理机构也是为以上主体所服务的,那么让处于同一行政系统的主体,一个是当事人,另一个则作为处理者,从有效监督的角度看来,似乎公平与正义的价值不能完全体现。94号令作为行政主导的立法,利益的天平不可避免的有所偏向。当然,我们说质疑投诉的救济方式,只是供应商在面对困境时的一种选择,并非唯一的选择,司法途径也是供应商的可选救济路径,但是在普通大众的意识之中,司法程序因复杂性和程序性对其来说可能成本是较高的,不如质疑投诉来的直接高效。所以如何保障行政救济权利的切实有效、公正权威,显得尤为重要。

(二)质疑投诉机制的透明程度仍需加强

94号令无论是精细化的程序管理还是采购人法定职责的强化,最终目的都是为了使得质疑投诉成为一个透明独立的救济机制。可以看出94号令在这方面相较20号令已有很大程度的进步,然而基于现实情况来看,要想做到程序透明,还需进一步改进,这不单纯是法律条文规范的原因,形成当前问题的原因很多,例如监督管理疏漏,采购人或者采购代理机构责任意识不强等。

基于94号令十四条之规定来看①,质疑的过程并不是接受质疑投诉的机构一方就可以完美的处理投诉的,处理质疑投诉实质上与法院审理判决的过程相似,这一过程必然牵扯到多方主体,如原评标委员会以及评标专家。这些都是影响程序透明的重要原因,对质疑函的答复没有就上述相关问题作出规定,这就给不正当行为提供了可乘之机。

(三)94号令关于投诉质疑主体的规定不够完整

(1)基于94号令十一条之规定,可以看出对投诉人的确定已经由原来20号令的实际投标人范围扩大到所有质疑项目采购活动的供应商,以及潜在供应商。但是供应商是一个广义的概念,供应商可以将其分为直接供应商和间接供应商。直接供应商是指那些旨在与采购人直接签订政府采购合同的供应商。此类供应商又可分为实际参与供应商和潜在供应商,前者是指那些参与了特定政府采购合同竞争但自认因采购人的违规行为而未能赢得政府采购合同的供应商,后者是指那些有意参与特定政府采购合同竞争但因采购人的违规行为(如歧视性技术规格要求)而未能参与到竞争中去的供应商。间接供应商是指那些未打算直接与采购人签约而仅意在通过为采购人提供所采购的货物或服务而参与到相关政府采购过程中的供应商,主要包括分包商、联合投标体中的供应商、以及最终产品或服务供应商[2]。

由以上供应商概念可知,94号令现有调整对象仅包括直接供应商和部分间接供应商,也就是,投标供应商、潜在供应商和联合体供应商。这对于分包商,以及其他供应商来讲是不公平的。

(2)无论94号令还是20号令,对于供应商提出质疑投诉的一个前提是需要身份确认,94号令第二十条规定②,质疑必须表明身份。这对于提出质疑的供应商来说并不是一件有利的事情。身份的表明可能会给原本就处于相对弱势一方的供应商一种不正当的压力,这种身份的表明可能会使供应商在采购人或采购代理机构心中留下不好印象,在后续的招投标活动中中标机会更加渺小。那么匿名的质疑投诉机制是不是一个好的选择呢?虽然可能会导致投诉权利的滥用,加大质疑投诉处理机制的工作量,但是94号令已经对不正当的滥诉情形进行了限制,一方面给予更大的投诉范围,另一方面还能避免无效或者没有意义的投诉,保障相关主体权益的同时,还能提高质疑投诉处理的质量和数量。

(四)救济程序冗长

94号令增加的质疑程序与GPA要求的救济程序相吻合,程序变得更加复杂,看似是对供应商权利的多重保障,实则不然。质疑成了投诉的前置程序,结合我国的《政府采购法》规定,“行政复议”只有“对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的”才能提起,也就是说,供应商的行政救济必须按照一定的顺序进行,即:询问—质疑—投诉—行政复议[3]。这意味着供应商如果想通过司法途径进行救济,必须经过多重环节,启动多个相关程序,这必然是对供应商权利的限制,不利于供应商高效便利的实施。程序设计复杂虽然可以保证每一个供应商不会因为制度缺陷而造成权益的损失,但是同样救济路径过长也使受害人获得赔偿的时间过久,甚至造成获得赔偿大打折扣。

三、完善我国政府采购救济制度的措施

基于以上我国政府采购就机制的不足,我国政府采购救济制度应采取一下措施:

(一)突出质疑投诉机构的独立性

基于上述救济机制行政性较强的问题,应该突出质疑投诉机构的独立性。这也符合GPA对于质疑投诉机制设立的目的,质疑程序作为GPA对成员国政府采购制度所要求的先行程序,其本身也是有具体要求的,其本质上要求处理质疑的机构无非法院或与采购结果无利害关系的独立的行政审议机构,其目的是在国际政府采购中使权益受损供应商能够获得及时的、有效的、透明的和“非歧视”的行政和司法程序保障[4]。

同时,借鉴GPA《政府采购法》中关于专门救济制度的设计理念,设立政府采购委员会,可以作为一种国内独立第三方政府监管部门,从事专业的政府采购救济事务。GPA在全球范围内设立政府采购委员会,并通过签订协议等方式授权其处罚职能,从事跨国间的政府采购或公共采购的救济。

借鉴德国关于政府采购的相关法律规定和实务经验,德国关于政府采购的救济机构是招标审查所,这一机构根据《反竞争限制法》设立,并履行救济职能,在解决救济纠纷的过程中,法律并没有禁止调解,但是调解制度并没有在德国广泛的实施[5]。调解这一制度是否可以作为一种解决政府采购的救济机制,值得我们深入思考,调解是避免救济机制行政性的向优选择,而且我国立法的价值取向也是注重调解在解决纠纷上的作用,同时符合我国和为贵的传统道德思想,有利于化解纠纷矛盾。

(二)完善质疑投诉的主体

对于质疑投诉的主体的界定是一个值得我国法律完善的方面,同样有两点。第一,在我国肯定式列举的质疑投诉主体中,尽可能多的将招投标活动中的所有主体纳入质疑投诉的主体范围之内,至于赋予绝大多数人以权利才能保证公平与正义,这里我国的立法机构可以采取肯定式列举与否定式排除相结合的立法模式,确定范围。第二,在某些重要的招标投标活动中,可以允许匿名的方式进行质疑投诉,匿名方式可以去除供应商的顾虑,当然匿名投诉也存在某些弊端,运用需谨慎。但匿名投诉从救济的角度来看是不可或缺的。

(三)将必要前置改为任意选择

针对程序冗长这一问题,有其存在的必要,也是加入GPA的硬性要求,但是必要前置的设定还是欠妥,可以将必要前置改为任意选择,不仅在质疑与投诉的两程序之间,在投诉与行政复议之间也不应该存在前置要求。通过任意选择模式,使得询问、质疑、投诉、复议、诉讼,在同一维度为供应商提供选择。这种多路径的选择空间,为不同投诉需求的供应商提供多样的解决方式,而不是必须经历多个程序才能得到最终的结果。当然因为运行方式和内在法理不同,不同的救济制度还需要具体研究,才能做好制度的衔接和完整运行。

四、结语

通过两部法律的研究可以看出,我国政府采购救济制度有很大程度的进步,尤其是在政府采购活动繁荣和加入GPA的紧要关头。94号令一方面符合GPA加入规则,为加入GPA奠定基础;另一方面质疑投诉程序也明确规范了政府采购救济行为。然而就救济的最终目的来讲,94号令以及我国的政府采购救济制度还是有缺陷的,仍需进一步推进我国的政府采购制度规范化和科学化。

[注释]

① 第十四条 供应商对评审过程、中标或者成交结果提出质疑的,采购人、采购代理机构可以组织原评标委员会、竞争性谈判小组、询价小组或者竞争性磋商小组协助答复质疑。

② 第十二条 供应商提出质疑应当提交质疑函和必要的证明材料。质疑函应当包括下列内容:

(一)供应商的姓名或者名称、地址、邮编、联系人及联系电话;

(二)质疑项目的名称、编号;