闻志强

[摘 要]我国1979年《刑法》和1997年《刑法》中都有关于“明知”的规定。虽然使用的语词相同，但内在涵义却发生了变化，即“明知”与故意主观罪过形式的关系由一致走向分歧。与此相关的是刑法总则中的“明知”与刑法分则中的“明知”之关系问题，二者的内涵存在差异，并不等同，不可相互替代。“明知”不等于故意，“明知”的存在和证成只是成立故意的必要条件而非充分条件，更非充要条件。因而，存在“明知”并不必然成立故意。从更为宏观的视角来看，“明知”与故意罪过认定的“合与分”，实际上彰显的是客观主义与主观主义刑法理论在故意领域中的认识论与意欲论之争。对此，认知论单纯依据作为认识因素的“明知”认定故意不能成立，坚持意志因素存在的必要性和重要性对于故意的认定仍然具有不可或缺的意义，意志要素必要论应当得到维护和坚持。

[关键词]明知；故意；主观罪过；意欲论

[中图分类号]D92 [文献标识码]A [文章编号]1671-8372（2018）03-0058-16

一、主观罪过理论研究的困境与突围及问题的引出

认定行为人所实施的行为成立犯罪，必须同时考察和满足客观要件和主观要件的全部要求，两者缺一不可，这是犯罪成立的基本要求，也是刑法理论上和司法实务中达成共识的基本结论。其中，客观要件的考察和认定主要是从外在的、可观察的客观行为角度进行的，而对于主观要件的考察和认定则是从行为人的内心心理和大脑活动这一角度展开的。可是，即便是在科学技术高度发达的今天，人类对于犯罪中存在于人的大脑和内心深处的主观心理和思想意识活动等内容的探察，仍然没有取得多大的或曰实质性的进展。认定实施犯罪的行为人在行为当时或曰犯罪当时的主观心理活动，仍然是摆在犯罪理论研究尤其是刑法理论研究案头上，并困扰刑法理论界和司法实务界许久的一个重大而棘手的问题。行为人在实施犯罪行为的先前和当时都存在必不可少的主观心理活动和相应的思想意识斗争，尽管这一方面内容的表现时空有时候“稍瞬即逝”，例如比较常见的“激情犯罪”甚至来不及做所谓的善良幸福与罪恶痛苦的收益大小比较，而径直在主观激情心理状态下实施了快意恩仇行为即是典型例子，但是丝毫不能否认这一主观心理意识活动在犯罪中的存在及其对犯罪认定的必要性与重要性。从刑法理论研究的角度来看，欲要对行为人的主观罪过形式进行认定并将其相应地归于犯罪故意和犯罪过失两大主观罪过范畴中，并相应地认定故意犯罪和过失犯罪的成立，就必须从理论上对行为人行为当时的主观心态和内心心理活动做出准确的描述和分析，从而使得刑法在对行为人及其行为进行规范评价、加以谴责，进而施加刑罚处罚时具有合法性、合理性和正当性，也就是可将外在可见的行为归责于行为人主观认识和主体意志的可归责性。对于司法实践而言，认定犯罪的成立，本来就是一项由现在倒回过去的溯及性的认知和实践活动，如果仅从外在行为上进行考察尚不能得出对于行为性质的准确判断。因此，对行为人行为当时主观心理活动及其征表显现的主观罪过进行考察也是非常必要和不可或缺的。故而，强调对于行为人在行为当时或曰犯罪当时的主观罪过进行考察，即使面临很多现实的困难也不能回避和忽视，这也是责任主义在归责层面的必然要求。

从传统心理学层面的研究结论来看，行为人在实施行为时的主观心理内容包括“知”“情”“意”三个方面，但是从刑法基础理论研究达成的共识来看，犯罪主观罪过的基本内容则主要包括“知”与“意”两个方面或曰两个层面。所谓“知”即是主观罪过中的认识因素（要素）或曰认知因素（要素），所谓“意”则是指主观罪过中的意志因素（要素）或曰意识因素（要素），而心理学层面上主观心理内容中的“情”之要素及其内容则在刑法理论研究中被分解而分别被吸收进“知”和“意”两大要素中。在对行为人主观罪过认定的研究中，经历了从心理层面向规范层面转变的发展进程，主观心理活动的考察也从纯粹客观、中立的事实层面的观察转向法律规范评价层面的认定之演进[1]。从司法实践的角度来看，认定行为人的主观罪过必须同时证明行为人主观心理中的“知”与“意”两大要素的存在和成立，方能充足主观要件的要求进而确证犯罪的最终成立。因此，重视和加强对行为人主观罪过的研究不仅是包括犯罪构成理论在内的犯罪认定理论研究中一个不容忽视和十分重要的主题，也是有益于司法实践认定犯罪的一个重大现实问题。

对于主观罪过的形式，传统刑法理论上一般认为主要有故意和过失两种形式，二者是非此即彼、互相排斥的关系，也即一个罪名中只能存在一个主观罪过形式。根据我国现行《刑法》第14条和第15条的规定，这两种主观罪过形式已经为我国刑法所确认和肯定①。根据刑法总则与刑法分则一般与个别、抽象与具体的基本关系之理解，故意和过失两种罪过形式应當是涵盖并适用于刑法分则所有个罪罪名的主观罪过判断的。然而，近些年来，随着理论研究的不断推进和司法实践中出现的疑难案件等各种因素使然，一些刑法分则罪名的主观罪过判断在司法实践中遇到了不少问题，进而引发了激烈的理论争议和司法认定上的尴尬困境，使得仅仅通过故意与过失的二分法之主观罪过判断不再那么清晰明确、直接有效，最为典型的如丢失枪支不报罪、滥用职权罪、交通肇事罪、污染环境罪、违法发放贷款罪等罪名的主观罪过认定。刑法理论上相继出现了对这些罪名的主观罪过进行解释的强力突围和创新，比较典型的如复合罪过说、客观的超过要素理论、罪量要素理论、客观处罚条件理论、主要罪过说、明知故犯论等各种理论观点[2-7]。学者们在对前述罪名的主观罪过的解释与分析中试图跳出故意—过失二分体系的逻辑背景和传统话语体系，运用新的视角进行理论解读以期给出合理完满的解释，从而开辟主观罪过理论研究的新天地，进而化解司法认定上的尴尬困境和指导司法实践准确定罪量刑。与此同时，这些理论思考和探讨也带动了对于一些传统刑法理论上和司法实务中几乎没有争议或曰争议不大的罪名的主观罪过的讨论，这其中典型的如《刑法》第138条规定的教育设施重大安全事故罪，第219条规定的侵犯商业秘密罪，《刑法修正案（八）》增设的、现为《刑法》第133条之一的危险驾驶罪等罪名的主观罪过的讨论和纷争。然而需要说明的一点是，从法律规范文本的现实规定来看，实际上立法者并没有在《刑法》文本上明确无误地规定每一个犯罪的主观罪过究竟是故意还是过失。审视现行刑法文本的规定，立法者在《刑法》中通过明确地使用诸如故意、过失等语词用于刑法分则罪名的罪状描述中，或者通过其设置的罪名本身的语词表述来表明其主观罪过形式的立法规定只是极少数。例如《刑法》第119条第2款规定的罪状描述中明确使用“过失犯前款罪的……”的语句表达，因此成立的过失损坏交通工具罪、过失损坏交通设施罪、过失损坏电力设备罪、过失损坏易燃易爆设备罪之主观罪过为过失便毫无疑义。再如，《刑法》第232条规定的“故意杀人的”之故意杀人罪，第234条规定的“故意伤害他人身体的”之“故意伤害罪”等则明确清晰地使得故意成为这两个罪名的主观罪过形式。除了这些通过立法上的直接规定已经明确无误地表明相应罪名的主观罪过形式以外，其他大部分的刑法分则罪名不管是在罪状描述中还是在司法机关所设置的罪名中①，都没有明确表明其主观罪过究竟为故意还是过失，这为相应罪名的主观罪过判断留下了一定的解释空间。结合实际情况来看，对于这些没有明确规定主观罪过形式的刑法分则罪名，对其主观罪过的判断和认定实际上是基于司法实践经验积累的惯性作用使然，同时也受益于刑法学者的理论解读所得出的一般性认识和共识性结论，但是也引发了一些问题。

刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外，因为故意犯罪是常态犯罪，而且是多发、高发犯罪，其主观罪过程度要高于过失犯罪，受到刑法规制和刑罚处罚的可谴责性要甚于过失犯罪，过失犯罪仅在法律有明文规定的情况下才受到刑法规制和刑罚处罚。相应地，我国《刑法》第14条第2款明文规定：“故意犯罪，应当负刑事责任。”第15条第2款则规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”这些规定与刑法理论研究得出的基本认识保持了一致。然而，细究之，《刑法》第14条和第15条分别是对故意犯罪和过失犯罪的规定，而非是对作为主观罪过的犯罪故意和犯罪过失的规定。对此，我国传统刑法理论根据上述两个条文的规定提出了犯罪故意和犯罪过失的概念，其中对于犯罪故意的定义是“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观心理态度”。并进而将“明知自己的行为会发生危害社会的结果”作为故意的认识因素内容，将“希望或者放任危害社会的结果发生”作为故意的意志因素的内容。据此，传统理论根据《刑法》对于故意犯罪的规定完成了对于犯罪故意概念的建构及其内容的填充。立基于此，刑法理论和司法实践对于刑法分则中大多数并未明确规定主观罪过形式的的罪名进行了相应的解释和适用。这其中尤其引人注意的是，立法者在《刑法》关于故意犯罪的明文规定中使用了“明知”一词，而在传统刑法理论建构犯罪故意概念的过程中又再次将“明知”收入其中，这自然而然地导致在对刑法分则相关罪名的主观罪过判断中形成了天然的直觉印象，似乎只要刑法分则在条文中使用了“明知”一词就可以认定相关罪名的主观罪过是故意，进而认定其属于故意犯罪范畴，从而施以比过失犯罪更为严厉的处罚。而从反面逻辑上推演，如果按照上述规则进行主观罪过的判断，那么一旦刑法分则条文使用了“明知”一词，其主观罪过必然不可能是过失。然而，事实真的如此吗？传统刑法理论关于“明知”的这种认识和理解，借助时间的长久沉淀逐渐对理论界和司法实务界的思想观念产生重要影响，并使得这种认识获得高度认同而固化形成的共识结论一定正确吗？笔者拟结合我国《刑法》关于“明知”的总则和分则规定，通过一番细致的立法梳理和理论分析，试图揭示传统刑法理论视野中的“明知”在犯罪主观罪过认定，尤其是在刑法分则个罪的主观罪过认定上所存在的问题，以期对推进“明知”与故意主观罪过的关系这一问题的研究有所助力和启示。

二、《刑法》中的“明知”规定梳理及其与故意主观罪过的流变关系考察

展开对于“明知”问题的深入研究，首先需要结合我国刑事立法的发展演变，对有关“明知”的刑事立法规定做一全面、系统的检视、梳理和归纳，从而为下文的分析提供坚实基础和法律规范依据。“明知”一词在我国《刑法》中广泛存在和使用，在1979年《刑法》和1997年《刑法》两部刑法典中都有关于“明知”的相关规定①。具体情况阐述如下。

（一）1979年《刑法》中的“明知”规定

1979年《刑法》中明确使用“明知”一词的条文共有5处，其中刑法总则中使用“明知”一词的规定1处，刑法分则中使用“明知”一词的规定有4处。在刑法总则中，1979年《刑法》第11条明文规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”这是自新中国成立以来，我国首部颁行生效的刑法典中第一次明确使用了“明知”字样的词语，而且是第一次在刑法总则中明文做出关于故意犯罪的“明知”规定。与此同时，在刑法分则中，1979年《刑法》也存在使用“明知”一词的规定，总计4条4处，分别是该法第172条、第180条、第181条和第188条。该法第172条明确规定：“明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏或者代为销售的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处或者单处罚金。”第180条规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”第181条规定：“明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，处三年以下有期徒刑。”第188条规定：“司法工作人员徇私舞弊，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者故意颠倒黑白做枉法裁判的，处五年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑。”

在1979年《刑法》中，“明知”一词被我国立法机关正式采纳，并以刑法条文的明确规定形式正式进入我国刑事立法领域，成为《刑法》中一个非常重要的刑法术语和理论范畴。总体而言，在这部刑法典中，“明知”一词的使用次数并不算多，使用频率也不高。而且，深入分析之，刑法总则的“明知”规定作为故意犯罪规定的一部分，带有鲜明的犯罪故意色彩和成分，这在刑法分则中使用“明知”一词的4处规定中都得到了印证。这4处规定涉及的4個罪名都是故意犯罪，主观方面都属于故意。从这一点来看，在当时的刑事立法中，刑法总则规定与刑法分则规定虽然都使用了“明知”一词，但是其使用范围都在故意犯罪或曰犯罪故意领域内，“明知”一词语的内涵和理解，在当时的刑事体系中保持了一致性和协调性。可以说，“明知”征表了犯罪故意的存在和故意犯罪的成立。

（二）1997年《刑法》中的“明知”规定

自1997年10月1日新《刑法》②颁布施行以来，结合国内外政治、经济、文化等各方面社会形势的发展变化，全国人大常委会先后适时通过了9个《刑法修正案》。其中，最新一次的刑法修订是在2015年8月29日由第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过、2015年11月1日开始施行的《刑法修正案（九）》。在这次刑法修订过程中，增加了一些涉及“明知”的新条文、新规定。结合最新的《刑法》文本，笔者全面、认真地梳理了我国现行《刑法》中的“明知”规定。据笔者统计，我国现行《刑法》共有37个条文中使用“明知”一词，涉及刑法分则38个罪名。其中，刑法总则中有1个条文；刑法分则中有36个条文，涉及38个罪名。具体内容与分布情况如下所述。

1.刑法总则中的“明知”规定

1997年《刑法》在第14条中明文规定了故意犯罪的概念，内容是：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”这是刑法总则中唯一一处明确使用“明知”语词的条文。仔细审视这一条文的内容，“明知”是作为故意犯罪中主观罪过—故意的认识因素内容而被规定的，也即此处的明知内涵是在故意犯罪和犯罪故意的范围内使用的语词，这与1979年《刑法》第11条的规定保持了一致性和继承性。“明知”与故意形式的主观罪过之内在联系被肯定和重申。

2.刑法分则中的“明知”规定

与1979年和1997年两部《刑法》总则部分有且仅有一处使用“明知”形成鲜明对比，同时与1979年《刑法》分则部分仅有4条4 处少量使用“明知”大不相同的是，1997年《刑法》分则部分大量地使用“明知”。使用数量之多、使用范围之广可谓空前。据笔者统计，总计36个条文①，涉及38个罪名②。具体情况如下：

第120条之六，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，内容是“明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而非法持有”。第138条，教育设施重大安全事故罪，内容是“明知校舍或者教育教学设施有危险”。第144条，销售有毒、害食品罪，内容是“销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的”。第145条，生产、销售不符合标准的卫生器材罪，内容是“销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以严重危害人体健康的”。第146条，销售不符合安全标准的产品罪，内容是“销售明知是以上不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，造成严重后果的”。第147条，销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪，内容是“销售明知是假的或者失去使用效能的农药、兽药、化肥、种子，或者生产者、销售者以不合格的农药、兽药、化肥、种子冒充合格的农药、兽药、化肥、种子，使生产遭受较大损失的”。第148条，销售不符合卫生标准的化妆品罪，内容是“销售明知是不符合卫生标准的化妆品，造成严重后果的”。第171条，运输假币罪，内容是“明知是伪造的货币而运输”。第172条，持有、使用假币罪，内容是“明知是伪造的货币而持有、使用”。第177条之一，妨害信用卡管理罪，内容是“明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输”。第191条，洗钱罪，内容是“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益”。第194条，票据诈骗罪，内容是“明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的”和“明知是作廢的汇票、本票、支票而使用的”。第210条之一，持有伪造的发票罪，内容是“明知是伪造的发票而持有”。第214条，销售假冒注册商标的商品罪，内容是“销售明知是假冒注册商标的商品”。第218条，销售侵权复制品罪，内容是“以营利为目的，销售明知是本法第217条规定的侵权复制品”。第219条，侵犯商业秘密罪，内容是“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的”。第244条，强迫劳动罪，内容是“明知他人实施前款行为，为其招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动行为的”。第258条，重婚罪，内容是“明知他人有配偶而与之结婚的”。第259条，破坏军婚罪，内容是“明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的”。第265条，盗窃罪，内容是“以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的”。第285条，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，内容是“明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的”。第287条之二，帮助信息网络犯罪活动罪，内容是“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的”。第291条之一第1款，编造、故意传播虚假恐怖信息罪，内容是“明知是编造的恐怖信息而故意传播”。第291条之一第2款，编造、故意传播虚假信息罪，内容是“明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播”。第310条，窝藏、包庇罪，内容是“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的”。第311条，拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪，内容是“明知他人有间谍犯罪或者恐怖主义、极端主义犯罪行为”。第312条，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，内容“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的”。第345条，非法收购盗伐、滥伐的林木罪，内容是“非法收购、运输明知是盗伐、滥伐的林木”。第350条，制造毒品罪，内容是“明知他人制造毒品而为其生产、买卖、运输前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处。”第360条，传播性病罪，内容是“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的”。第363条，出版淫秽物品牟利罪，内容是“明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。”第370条，故意提供不合格武器装备、军事设施罪，内容是“明知是不合格的武器装备、军事设施而提供给武装部队的”。第373条，雇佣逃离部队军人罪，内容是“明知是逃离部队的军人而雇用”。第379条，战时窝藏逃离部队军人罪，内容是“战时明知是逃离部队的军人而为其提供隐蔽处所、财物”。第399条第1款，徇私枉法罪，内容是“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的”。第415条，办理偷越国（边）境人员出入境证件罪、放行偷越国（边）境人员罪，内容是“负责办理护照、签证以及其他出入境证件的国家机关工作人员，对明知是企图偷越国（边）境的人员，予以办理出入境证件的，或者边防、海关等国家机关工作人员，对明知是偷越国（边）境的人员，予以放行的”。第429条，拒不救援友邻部队罪，内容是“在战场上明知友邻部队处境危急请求救援”。