(西南政法大学，重庆 401120)

一、问题的提出

我国《物权法》第231条以但书形式对商事留置权作了特别规定。“作为一种特殊的商事规范，商事留置权的特殊性集中体现在相较于民事留置权，商事留置权对其债权与留置物之间的牵连关系的要求较低，甚至对其可不作关联性要求。”[1]民事留置权注重具体单次民事交往活动中利益关系的平衡，着眼于留置物与债权间的个别牵连关系；相反，商事留置权则意在寻求企业间持续性商业交往中整体利益关系的平衡，且因商事主体交易频繁，留置物与债权之间难以一一对应。因此，为了排除因频繁商业交易而导致的牵连关系举证困难，商事留置权规定其留置权与债权间可不受同一法律关系制约[2]。应当承认，商事留置权对其牵连关系适当放宽要求，一定程度上有助于加强企业间交易安全的维护，促进工商业的繁荣[3]。

立法对商事留置权牵连关系的特殊规定应当控制在一定的合理范围内：首先，商事留置权本质上仍是一种普通债权，除债权人事先合法占有债务人的财产外，商事留置权与其他债权并无太大区别。债权具有相对性，数个债权无论其发生先后，均以同等地位并存[4]。法律基于实用主义考虑，赋予留置这种基于占有的自力救济方式以处分权能，一定程度上突破了债权平等性原则，是立法者一种价值判断的体现。尤其是这种不需要公示而产生的物权，与大陆法系物权公示原则更是格格不入，这使得相较于质权与抵押权，留置权的担保物权性更为有限，表现为各国对留置权所及于客体的规定莫衷一是[5]。其次，商事留置权的设计“还应考虑债务人或有关第三人生产、生活的秩序化及其合法权益”[6]。商事留置权突破同一法律关系的规定，虽有助于维护留置权人的利益，却以破坏债务人与第三方的交易安全为代价。“商事交易并非均为连续且频繁，也有简单、个别的交易，其牵连关系较易证明。一概取消商事留置权法律关系牵连性的限制，极易损害债务人与第三方他笔交易的安全，不符合保护整体交易安全原则。”*参见：江苏省高级人民法院(2016)苏民终字第51号民事判决书。再次，我国的留置权制度在某种程度上借鉴了瑞士立法，瑞士虽然赋予了商事留置权以优先受偿权，但其并未设立动产质权，留置权实则起着法定质权的作用，故不存在留置权与抵押权、质权相冲突的可能。“《物权法》在扩大商事留置权适用范围的同时，仍赋予留置权以优先于抵押权或质权受偿的法律效力，无疑使得留置物上存在各种权利冲突的可能。”[7]使留置权优先于抵押权等受偿，将对基于公示公信原则之信赖的质押权人不公，使得这种意定担保物权的效力存在不能实现的危险，进而对公示公信原则构成挑战[8]。

《物权法》仅消极排除商事留置权中同一法律关系的适用，却并未明确其债权与留置物间是否应当受到某种牵连关系的制约，立法上的简单规定导致商事留置权的司法适用面临窘境。在中国裁判文书网上输入关键词“企业留置权”，仅检索出2起有效案例；在中国裁判文书网上输入关键词“商事留置权”，亦仅检索出17起有效案例。换言之，司法实践中，适用商事留置权条款的相关案例一共才19起，这与其在理论界引起的热议和承受的期望相比，无疑存在显著落差。事实上，审判实务界业已达成了一种默契，即在《物权法》尚未明确商事留置权的牵连要件时，应尽量减少乃至避免商事留置权的司法适用。

商事留置权牵连关系的立法及司法困境，凸显民法典重构商事留置权牵连关系之必要，其对牵连关系的构建路径，事实上亦折射出民法典对特殊商事制度的立法态度。我国民法典编纂躬逢市场经济及法治改革初见成效、全面深化改革大幕已经开启这一历史时期，肩负着提振中国法治文化和法治精神的历史使命。新时代中国特色社会主义条件下到底应制定一部怎样的民法典？该部民法典又如何在商事留置权的制度设计中，构建出既能满足商事主体特殊需求，又不突破立法公平正义及整体交易安全原则的牵连关系呢？本文试图结合民法典编纂的历史背景，提出商事留置权牵连关系构建的基本理念，并从立法的应然层面和实然制度设计层面，对其牵连关系予以理性重构。

二、回眸与展望：新时代中国特色社会主义的民法典需求

(一)回眸：“民商合一”体例下商事留置权的突破与局限

在“民商合一”体例下，我国民商事立法事实上长期处于“民商合一”状态，在某种程度上抑制了商事制度的发展。除公司、保险、票据、证券等单行法外，我国商事制度均零散地分布在《民法通则》《合同法》乃至《物权法》中，始终未能形成体系化的制度构造。同时，“我国民商事立法重‘合’而忽视‘分’，本应‘合而不同’的特殊商事制度不仅未得彰显，反而出现将特殊商事制度适用于普通民事主体，抑或将民事制度简单适用于特殊商事主体的混乱现象。”[9]上述乱象产生的根源在于，在名为“民商合一”的立法体例下，我国立法和司法部门事实上并未真正形成商人及商行为概念，相应制度设计均系建立在普通民事主体和一般民事行为基础理论之上，导致立法层面事实上的“民商不分”[10]。我国“民商不分”的立法体例事实上存在诸多弊端，就立法层面而言，商法的独立性被抑制，商事立法始终生活在民法“帝国”的阴影之下，商事制度的特殊性受到忽视。就司法层面而言，商事审判依据的商事制度有时会面临缺位困境，法官只能从民事制度中寻求救济依据。就法理层面而言，将企业简单地等同于普通民事主体，会导致我国私法主体的泛平等化与权利单向化倾向，使得本应承担更多义务和责任的企业，得以利用其专业知识和营利能力，在与普通民事主体的社会交往中占据优势地位。

只有置身于立法体例“民商不分”这一宏大历史背景下，才能真正读懂《物权法》立法者在商事留置权这一制度设计背后注入的心血，及其试图在民法“帝国”大厦中为商事制度谋得一席之地的抱负和期许。一方面，立法者突破了民商学界不同派别间的门户藩篱，在“民商不分”且商事制度式微的立法体例下，在《物权法》这一民法自留地领域中对商事留置权这一特殊商事制度进行明确规定。另一方面，在2万余字的《物权法》条文中，商事留置权仅获得10字的但书条款，并与民事留置权挤在《物权法》第231条的狭小空间之内。且“碍于其条文表达不规范，颠倒使用积极要件和消极要件，直接排除牵连性要件等立法技术原因”[11]，使商事留置权这一立基于企业特性考虑的特殊商事制度，在某种程度上演化为企业基于其身份而享有的一种“特权”。应当说，《物权法》中商事留置权的形式意义重于实质意义，其更多地彰显了一种声音和力量，即要求在民商事立法中对民商制度进行区分，并对商事制度的特殊性予以更多关注。

(二)展望：编纂一部具有商事品格的民法典

编纂一部具有法治商事品格的民法典在我国有着深厚的现实社会基础：首先，编纂一部具有商事品格的民法典是民法商法化这一客观历史现象的真实反映。随着市场经济的发展，个人更加广泛而深入地参与到社会经济领域的各个方面，传统的商人身份已渐趋模糊，并被企业概念取而代之，严格意义上的商法将逐渐被企业法取代，而商事制度亦正在逐渐内化为普通的民事规则。其次，编纂一部具有商事品格的民法典符合我国民法典制定的历史背景和目的。细览各国民法典之制定，均非简单的法律条文设计和汇编，其无一例外地承载着特定时代的文化传承、历史使命和政治理想。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调“社会主义市场经济本质上是法治经济”“完善社会主义市场经济法律制度”以及“加强市场法律制度建设，编纂民法典”，由此可见，我国民法典必将是一部面向社会主义市场经济的民法典，作为调节市场经济的基本法，商法的基本品格必然会反映在民法典的具体内容之中。再次，编纂一部具有商事品格的民法典已具备一定的立法基础。《民法总则》将法人重新分类为营利性法人和非营利性法人，事实上是以取得利润对营利概念作出了基本界定，“这使得商法营利概念的定义在民法典中有了落脚点，将成为民法典商法品格的概念支点”[17]。

三、民法典编纂背景下商事留置权牵连关系的构建理念

编纂一部具有商事品格的民法典，并非要排斥商事制度，恰好相反，要通过一种适当的方式，对特殊商事制度予以技术处理，进而将其纳入民法典当中。因此，我们应抓住民法典编纂的历史契机，重构商事留置权之牵连关系，而首要任务则是要树立理性的构建理念，既要凸显商事主体的特殊性，又要将该特殊性控制在合理范围之内。

(一)牵连关系的构建应适当体现商法效益优先理念

效益优先是商法的最高价值取向。与民法注重平等、自由等哲学上的价值观不同，面向特定商人群体的商事立法更加注重操作层面的规则制定，具有浓厚的功利主义色彩[18]。市场经济的制度土壤、立法的大量技术性规范以及商人群体这一特定适用对象，使得商法不仅以效益为最高价值目标,甚至为了效益的实现会在某种程度上牺牲公平。“民法虽以公平为最高价值导向，但为实现对社会经济关系的全方位调整，其有时又不得不低下高昂的头颅，屈从于市场经济所内生的效益驱动，使商法效益优先理念有条件地体现在民法典编纂中。但在民商合一的视野体制下，商法的效益导向应始终受制于民法公平导向的压制，唯有如此，才不至于使民法变成‘迷途的羔羊’，沦落成为缺乏灵魂支撑的‘技术规则集合体’。”[19]

民法典对商事留置权牵连关系的构建可适度凸显效益优先原则，但应确保其对效益的追求不得突破公平正义之底线。一方面，在市场经济条件下，商事主体间交易频繁且持续时间较长,留置物与债权间的对应法律关系难以逐一厘清[20]。若一味追求单次交易的关联性，势必会影响商事活动的效率，故可对商事留置权牵连关系作较民事留置权更为宽松的规定。另一方面，出于实现债权人的平等保护和维护整体交易安全的立法宗旨考虑，应注意将牵连关系的特殊规定控制在合理范围内，避免使商事留置权沦为企业基于特定身份而享有的特权。

(二)牵连关系的构建应充分考虑企业的营利性特征

以营利为目的是企业的基本特征，这一目的亦根植于企业投资者的投资欲望与原始动机之中。从投资者角度观察，企业是投资者实现营利的工具；从企业本身角度观察，营利则是企业活动的根本宗旨。“商法极为注重对商主体营利性的保护，强调对投入和产出、成本和效益的注重以及个人利益的尊重保护，商法的主要作用即体现在为社会主体的逐利行为创造良好的条件,并对其逐利结果的合法性进行充分肯定。”[21]这既是商法发展的基本动力，亦是商法的根本宗旨。营利性特征使得商事主体在资金流量、交易频率、生产规模、经济效益、信誉形象及专业知识上，相较于民事主体而言具有显著优势。故在具体制度适用上，将商事主体与民事主体进行适当区分，不仅可以鼓励民事主体平等参与市场经济活动，亦有助于权利义务的合理划分，以避免民事主体因知识或能力不足而承担过多的义务和责任。是故，民法典对商事留置权牵连关系的构建应充分考虑企业的营利性特征，若过于强调留置物与被担保债权间的一一对应关系，无疑将成为强加于商品自由流通之上的藩篱。“在交易双方账目往来频繁的情况下，商人间债权债务的独立性在一定程度上有所丧失，要求债权人对某一具体债权具有直接牵连关系承担举证责任，与商业活动的内在规律要求并不相符，故商事留置权仅强调留置物与被担保债权的一般关联性。”*参见：江苏省高级人民法院(2016)苏民终字第51号民事判决书。

(三)牵连关系的构建应注重商事立法技术的运用

有学者曾尖锐地指出，商事留置权司法实践偏离立法预期目标的根源在于，“其条文表达不规范，颠倒使用积极要件和消极要件，直接排除牵连性要件等立法技术原因”[24]，故商事留置权牵连关系之构建应特别注重商事立法技术的运用，充分考虑民法典容量的有限性、立法的稳定性以及社会的可接受程度。

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首先，民事制度是民法典内容的主体，民法典在吸收商事制度时，应尽可能地压缩和精简其内容，仅突出其特殊性即可。毕竟原有制度规范与民法典固有的私法气质可能并不完全相融，乃至于跟民法典概念化、法典化的技术相背离。如简单地将大量制度规范直接纳入民法典，无疑将在一定程度上冲击乃至破坏民法典传统私法的思想理念、基本原则和体系结构[25]。

其次，在2020年将形成统一民法典的大前提下，要在现有制度推倒重来的基础上编纂一部全新的民法典，时间无疑过于仓促，极易破坏原有立法的体系结构。因此，民法典的编纂应是在充分借鉴原有相关制度规定基础之上，根据司法实践中出现的新问题，对其内容进行改良和完善。

最后，在我国“民商合一”体例下，社会民众对民事制度的接受度相对较高，商事制度依赖的市场经济基础尚不充分。“虽然基于商事法律存在的多样性与商事规则的技术性，商事规则的特殊性理应由商事法律予以调整。但商法属于民法的特别法，在商法规范不足的情形，应该回归民法，不应过于强调商法规范的特殊性，而忽视了商法规范的一般性。”[23]民法典对商事制度的吸收应是在强调民商共通性的基础之上，对商事特殊性的技术性表达，其立法技术路径应重民商共通性之“合”，而轻民商差异性之“分”。是故，商事留置权牵连关系之构建应尽量维持《物权法》第231条原有的立法框架设计，并在充分总结牵连关系司法适用经验的基础上，对条款内容进行技术性微调，在保持立法的稳定性和体系的完整性基础上，实现牵连关系在商事留置权与民事留置权间的有效区分。

四、民法典重构商事留置权牵连关系的应然追求

(一)商事留置权优先受偿权合法性基础的缺失

优先受偿权一般是在某种特别情况下成立的，其使得其他债权人处于相对被动的处境，这就要求优先受偿权的成立具有足够的理由[24]。这个理由或是维护国家公共利益，或是满足社会政策需要，抑或是其制度内部特殊性质的必要。法律赋予留置权以优先受偿的合法性基础在于，保护对留置物保值增值付出过劳动的人之利益，以实现整体效益的最大化。

首先，留置权人对留置物优先受偿可以鼓励留置权人对留置物进行投资，实现留置物的保值增值。在留置行为较常出现的保管、仓储、承揽、运输、行纪等行业，留置物的保值增值往往需要留置权人预先提供材料、劳动服务甚至垫付部分费用。若不赋予留置权以优先受偿效力，则不仅无法督促留置权人对留置物进行妥善保管，也容易出现留置权人以留置物为客体设立动产抵押权和质权，排斥留置权的运用[25]。这亦是我国《担保法》和《合同法》将留置权的适用范围狭隘地规定在部分合同类型的原因[26]。

其次，留置权人在占有保管留置物期间，相对其他权利人而言，会更加熟悉留置物的特性，留置物归留置权人所有，可以最大程度发挥留置物的功能作用。

最后，由留置权人直接受偿留置物，可简化留置物流转程序，提高留置物使用效率。《物权法》虽一般性地规定留置权发生的条件，使留置权不再局限于特定的合同范围，而扩宽至所有债之关系，但亦通过同一法律关系的设计对留置权的适用加以限制。盖因在同一法律关系中，债权人一般都对留置物投入了一定有价值的劳动，其一以贯之的仍是维护对留置物保值增值付出过劳动之人的利益，以实现整体效益最大化的立法精神。换言之，留置物与债权之间是否属于同一法律关系，已成为判断债权人是否对留置物保值增值付出过劳动的依据,亦为留置权人的优先受偿提供了合法性基础。

反观我国商事留置权，突破同一法律关系限制的优先受偿权，虽可维护企业债权人的利益，亦可简化程序加快债权的实现，但这些理由都尚不足以成为其优先受偿的合法性基础。“在债权人既未实施任何保存或增加留置物价值的行为，亦未为任何实质意义上的财产给付时，其缺乏行使留置权的必要性和合理性。”[27]

(二)牵连关系的重构使命：构造商事留置权优先受偿的合法性基础

“商事留置权和民事留置权相比，有些要件被缓和，而另一些要件被增加，以取得平衡。”[28]商事留置权制度对民事留置权制度某一要素的突破，应以其另一要素的调整为对价，以实现制度所涉各方利益的平衡。纵观各国的商事留置权立法，均是在留置物与债权间的牵连关系及留置权优先受偿效力间寻求平衡。债权性质留置权立法虽强调对牵连关系作宽泛理解，但通过列举式规定来严控优先受偿权的授予；物权性质留置权立法虽给予其优先受偿权，但亦通过牵连关系的严格界定来对留置物的范围进行限缩，以在债权人和债务人之间取得一种平衡。“若留置权的分配使其债权人可优先于其他债权人，而债权人又可留置任一在其占有之下属于债务人的动产，这不仅对于债权关系的‘相对性’是一种逾越，对于债权间的‘平等’也是一种伤害。”[29]无论是对优先受偿效力的谨慎授予，还是对牵连关系要件的苛刻规定，都润浸着立法者对留置权人相较普通债权人所处优势地位的消解和削弱。事实上，商事留置权虽可不受同一法律关系制约，却绝非毫无限制，其留置物占有与债权产生间仍须具有某种法律拟制的牵连关系。这种拟制的“牵连关系”绝非可有可无，在某种程度上，其直接决定着留置权可在何种范围的占有物上行使[30]。

我国在赋予商事留置权以优先受偿效力的同时，对其债权和留置物间的牵连性一无所求,事实上使得各当事人间处于一种利益失衡的状态[31]。相较于我国商事留置权的无因性立场，大陆法系国家或地区的商事留置权立法均强调留置物与被担保债权应具有一定关联性，其仅是放宽了牵连性认定标准，而非排除牵连性要件。“因商事交往具有经常性和持续性，在一定时期内，债权人可能对债务人享有数项债权并占有债务人数宗财产。若将债权人的数项债权视作一个集合体，将债务人对债权人享有的数宗财产返还请求权看成另一个集合体，则这两个集合体在更宏观层面上体现出留置物与债权间的关联性。”[32]可见，商事留置权中的债权与动产事实上仍具有某种程度的牵连关系，但此种牵连关系应是一种对个别牵连关系之严格要求的软化与缓和。可以说，我国商事留置权的无因性立场不仅缺乏应然层面的法理基础，亦无域外立法范例的支撑，故民法典应着眼于对此无因性立场进行重新审视，对牵连关系作必要限制，为其优先受偿效力提供合法性基础。

五、民法典重构商事留置权牵连关系的实然路径

(一)牵连关系的主体抉择：企业

“严格意义讲，‘企业’本身并非一个法律概念，其主要是作为一种经济学上的术语而存在。”[33]在法律技术层面，企业亦无法涵盖所有从事经营性活动的商人主体。是故，有学者主张，“可综合运用法意解释、体系解释和目的解释等方法将我国《物权法》第231条中的企业认定为涵括个体工商户、达到一定规模的农村承包经营户在内的一切商人”[34]，并“对个体工商户等其他商人类推适用商事留置权的规定”[35]。在牵连关系的司法适用中，亦有观点认为，“商事留置权人的关联企业即可代为行使商事留置权”*参见：上海市第二中级人民法院(2015)沪二中民六(商)终字第297号民事判决书。，且“自然人以个人名义对外发生加工承揽关系，因其实施的是商事行为，故可类比适用商事留置权的规定”*参见：上海市第二中级人民法院(2013)东一法民二初字第2239号民事判决书。，甚至于“出租人关联公司在出租人认可的情况下，可代行租赁厂房内机器设备的留置权”*参见：上海市第二中级人民法院(2013)东一法民二初字第2239号民事判决书。。

但将我国商事留置权中的“企业”扩大解释为“商人”是不适宜的：一方面，因“各国成文法对商人界定本身即不十分清晰,其往往与商行为或商事营业概念循环论证，这种相互依托、前后牵制的循环解释使汉语逻辑遭遇了尴尬的挑战，使得商人概念成为商法知识文本中‘绕头的文字游戏’，且在历史上被视为特权阶层的商人概念亦与现代自由主义所要求的平等理念不吻合。”[36]我国又历来有轻商传统，故立法者在法律条文中刻意回避商人概念，而以现代社会中最典型的商人——企业——这一市场经济中最主要参与者和最活跃因素予以替代。另一方面，“我国立法上所采用的‘企业’一词并不完全等同于商人，其不包括有些商个人如个体工商户、农村承包经营户等。”[37]在《民法总则》起草过程中，有学者提出，“基于制度需求、私法理念及立法技术等多方面的系统审视，民法典总则应回避个体工商户制度。”[38]虽然最终出台的《民法总则》保留了个体工商户和农村承包经营户制度，但在《民法总则》已然将取得利润作为营利法人的定义支点后，将个体工商户及农村承包经营户与营利法人中的企业相区分，应是民法典编纂不言自明的立法导向。

事实上，以商自然人或从事商事营业的商人为商法体系基础的传统认识与制度设计,也已经让位于以属于人的集合体性质的企业为体系构建基础的现代认识了[39]。部分国家和地区也已实现了从传统商法典到企业法典的转变，降低乃至废弃了商人概念在商事法中的支配地位。“在立法中采用‘企业’以及其对应的其他范畴，有助于发展出适合我国国情的新型商法模式。”[40]是故，民法典对商事留置权牵连关系的重构，应严格限定其主体为营利法人的企业而非商人，并排除其在个体工商户、农村承包经营户等主体上的适用。

(二)牵连关系的构成要素

1.形式上：不宜单独成款

在我国“民商合一”体例下，民法典若过于凸显商事留置权制度的特殊性，无疑将人为割裂民商制度的共性，导致其立法的社会可接受程度降低。同时，大规模的立法调整亦有损立法的稳定性，致使社会普通民众无所适从。是故，民法典中商事留置权牵连关系的构建路径应参照《物权法》第231条的模式，如无必要，尽量避免对其条款内容及形式的改动。在形式上，应维持《物权法》第231条的整体框架结构，将商事留置权与民事留置权共置于同一条款中，仅对商事留置权的牵连关系要件进行微调。

2.内容上：改消极要件为积极要件

“牵连关系包括同一法律关系、同一事实关系及债权系由该动产本身而生者”三种情况[41]，其中，“同一法律关系指债权人对债务人动产的占有与债权系基于同一法律关系而发生”[42]。因牵连关系概念过于模糊，范围不确定，在法律适用中容易产生分歧”[43]，为便于判断标准的简化与明确，《物权法》用同一法律关系替代《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第109条之牵连关系，作为债权人占有动产与债权间的牵连性要件。然而，《物权法》第231条“但企业之间留置的除外”则在语言的模糊性、范围的不确定性以及空间的可延伸性上较牵连关系有过之而无不及。同时，其仅消极排除留置物与被担保债权间不受同一法律关系制约，却并未明确两者是否需要具有关联性以及应当具有何种程度之关联，使人产生一种其无需任何牵连关系制约的判断。是故，依我国《物权法》用同一法律关系替代牵连关系的立法逻辑，民法典对商事留置权牵连关系的构建，应改消极要件为积极要件，对留置物与被担保债权间应当具有的某种牵连关系进行正面界定。

结语：艰难的探索

曾几何时，民商关系一度渐行渐远。“民商分立”、商法独立的言论甚嚣尘上，却事实上造成我国“民商不分”、商事式微之立法格局，民法典的编纂更是让商法学界弥漫着“山重水复疑无路”的困惑。商法的未来在哪里？一个基本的论断是，我国民法典必将对商事制度立法的基本诉求予以回应。对商法而言，民法典编纂的机遇多于挑战。商法学者应抓住民法典编纂这一历史契机，将商法的理念及制度大胆融入于民法典的血液与躯干之中。亦只有置身于民法典编纂这一宏大历史舞台，对商事制度特殊性的研究才会绽放出最耀眼的光芒。或许，商法学界欠缺的正是这“更上一层楼”的胸襟和气魄。或许，只有真正矗立在民法典高楼上“一览众山小”时，方会有此“柳暗花明又一村”的顿悟。诚然，民法典如何恰当地展现商事制度的特殊性，实在是个令人头疼的技术性难题。在此意义上，对商事留置权特殊牵连关系的研究，并非是对商事制度特殊性研究的结束，而是一种艰难探索的开始。JS

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